Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yüksel Yalçınkaya/Türkiye Kararı ve Bu Kararın Türk Yargısı ve FETÖ/PDY Mağdurları için Anlamı; Karardan Bazı Çıkarımlar

I. Giriş

Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye davası, başvuranın, Türk makamları tarafından 15 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye’de gerçekleşen darbe girişiminin arkasında olduğu düşünülen “FETÖ/PDY” (“Fetullahçı Terör Örgütü / Paralel Devlet Yapılanması”) olarak tanımlanan silahlı bir terör örgütüne üyelikten mahkûm edilmesiyle ilgilidir. Mahkûmiyet kararı, kati surette, başvuranın, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY üyelerinin özel kullanımı için tasarlandığını düşündüğü “ByLock” adlı şifreli bir mesajlaşma uygulamasını kullanmasına dayandırılmıştır. Başvurana karşı kullanılan diğer deliller arasında Bank Asya’daki hesap hareketleri ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu düşünülen bir sendika ve derneğe üye olması yer almaktadır. Başvurucu yerel mahkemelerce suçlu bulunmuş ve altı yıl üç ay hapis cezasına çarptırılmıştır. 

AİHM, yaptığı değerlendirme sonrası, 26/09/2023 tarihinde, Sözleşmenin 7. ve 6 § 1 maddelerinin ihlal edildiğine oy çokluğu ile karar verirken, 11. maddenin ihlal edildiğine oybirliğiyle karar vermiştir. Başvuranın maddi tazminat talebi oybirliği ile manevi tazminat talebi çoğunluk kararı ile ret edilmiştir. Bu davada, çoğunluk, manevi tazminat ödenmesinin şartları oluşmasına rağmen, daha önceki oluşturulan içtihatlardan ayrılarak, ihlal tespitinin, başvuranın uğradığı manevi zarar için başlı başına yeterli adil tazmin oluşturduğuna karar vermiştir. 

Aşağıda açıklanacağı üzere bu kararın etkisi dava konusu ile sınırlı değildir.  Dolayısıyla, bu karar sadece başvuru ile aynı durumda olanlar için değil, soruşturması veya yargılaması devam eden dosyaların yanında yargılaması bitmiş kesinleşmiş dosyalar için de geçerlidir. Bu kararın kendisi için anlam ifade etmediği, kapsam alanı dışında bıraktığı tek gurup, 15 Temmuz darbe girişimi fiilini gerçekleştiren kişilerdir. 

Diğer bir ifade ile bu karardan, 15 Temmuz 2016 öncesi, özünde suç oluşturmayan, hatta bir hakkın kullanılması niteliği taşıyan;

– ByLock kullanımı, 

-Bank Asya’ da hesap açma, para yatırma, para çekme,

-Sendika kurma veya üye olma,

-Dernek kurma ve üye olma,

– Öğrenci evinde kalma, 

-Sohbetlere katılma, 

-Gazete, dergi okuma, abone olma,

-Dershanede veya bir okulda eğitim görme,

-“Hizmet Hareketi” veya “Gülen Cemaati” mensubu olduğu iddia edilen kişilere avukat, doktor, öğretmen veya başka bir mesleğin icrası çerçevesinde hizmet sunma, 

-“hizmet hareketi” veya “Gülen cemaati” mensubu olma ve cemaat faaliyetlerine katılma anlamına gelen tanık/gizli tanık beyanları gibi barışçıl eylemlerden dolayı soruşturma geçirmekte olan, yargılanan ve hatta mahkûm olan herkes faydalanacaktır. 

AİHM’in konusu suç teşkil etmeyen legal faaliyetlerin zaten bir suçun unsuru veya delili oluşturmayacağına dair bu davadaki tutumu,  daha önce Taner Kılıç, Alparslan Altan, Mehmet Altan gibi birçok başvurudaki yaklaşımı ile uyumludur. Nitekim AİHM, bu başvurularda, delil diye sunulan çocuğunu okula gönderme, gazete aboneliği, köşe yazısı yazma, medyada program yapma, sosyal çevre vb hususlarda da ihlal tespiti yapmış ve Yalçınkaya dosyasında da bu anılan kararlara göndermede bulunmuştur. 

Bu kararlar sonrası, yerel savcılık makamları ve mahkemeler, AY m.90/5 hükmü gereği, FETÖ/PDY yargılamaları ile ilgili olarak, by-lock kullanımı, sendika üyeliği, dernek üyeliği gibi aslında legal olan, fakat 15 Temmuz 2016 sonrası suç veya suç delili olarak görülen faaliyetleri değerlendirmeye almadan, şüpheli, sanık ve hatta mahkûmlar hakkında, terör örgütü üyeliği, yöneticiliği veya terör örgütüne yardım gibi mevcut soruşturma ve yargılama konusunu oluşturan suçların maddi ve manevi unsurlarını yeniden oluşturmaya çalışacaktır. 

Neticede ise, tutuklu olan sanıkların tahliyesine ve yargılanması devam eden sanıkların beraatine karar verilecektir. Aynı şekilde, mevcut soruşturmalar takipsizlik kararı ile sonlandırılırken, hakkında kesinlemiş yargılama kararı verilenler ise yargılandıkları ağır ceza mahkemelerinden Yüksek Yalçınkaya v. Türkiye kararının yeni bir delil ve yeni bir olgu oluşturduğunu hatırlatarak CMK. m.311/1(e) gereği yeniden yargılama isteyebilecek ve beraat edeceklerdir.

Zira şu aşamaya kadar oluşturulamayan ve mahkeme kararlarına yansıtılamayan, suçun maddi ve manevi unsurlarının, özellikle ByLock ve diğer delillerin yokluğunda, 15 Temmuz 2016 olayından yıllar sonra, yeniden yapılacak dosya incelemeleri ve yargılamalar sonrası oluşturulması ve şüpheli ve sanıklarla “cebir ve şiddet” bağlantısının kurulması, sanığın faaliyetlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğuna dayalı olarak silahlı örgütle organik bağının tespit edilmesi ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin ve örgütün amaçlarını benimsediğinin ortaya konması hemen hemen imkânsızdır.  

AYM’de bireysel başvuru müracaatında bulunanlar (ve müracaatta bulunma süresini henüz kaçırmamış olanlar da), AİHM’in bu yeni kararı çerçevesinde, yeni bir talepte bulunarak, AYM’den hemen bir pilot karar vermesini talep edebileceklerdir. Esasen, AYM’nin mevcut önünde bekleyen bireysel başvuruların üzerinden, FETÖ/PDY davaları ile ilgili, kısa bir süre içinde, AİHM’in kararını tekrarlayan kapsayıcı bir pilot karar vermekten başka seçeceği kalmamıştır. Aksi takdirde, AYM, AİHM’e giden süreçte etkili bir iç hukuk yolu olma sıfatını kaybedecektir. 

Her ne kadar, Ceza Hukukunda geçerli olan re’sen araştırma ilkesi gereği, henüz kesinleşmemiş yargılamalar açısından, yargılama makamlarının AİHM kararını yeni bir delil ve olgu gererek yeniden dosya üzerinde kendiliklerinden bir değerlendirme yapıp, tahliye ve beraat kararları vermesi gerekirse de, sürecin hızlanması, için, yargılamanın mevcut seyrine göre, savcılıklara ve mahkemelere, Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, kararının özeti ek olarak sunularak, A.Y. 90/5 ve AİHS m. 46’yı hatırlatan bir dilekçe ile tahliye ve beraat kararı istenmesi daha isabetli olur. 

Aslında olması gereken, bütün FETÖ/PDY yargılamaları için emsal oluşturacak bir Yargıtay veya AYM kararı ile problemin kısa süre içinde çözülmesidir. Genel af kararı da aynı amaca hizmet edecektir. Zira Yüksel Yalçınkaya kararı bir kenarda dururken, kararı görmezlikten gelecek benzer sebeplerle yeni soruşturmalar başlatmak ve mahkûmiyet kararları vermek, kolluk görevlileri ve yargı makamları için, gelecekte, TCK açsısından, en basitinden m.257’de düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçlaması yapılması ihtimalini gündeme getirecektir.  

Şüphesiz, şimdiye kadar gerçekleştirlen FETÖ/PDY yargılamalarında, TCK hükümlerini kasten amacına aykırı yorumlayarak, suç niteliği taşımayan eylemleri ve belgeleri suç delili sayıp, hatta delil üretip, masum kişiler hakkında arama, yakalama, gözaltına alma tutuklama ve mahkûmiyet kararları veren ve şüpheli ve sanıklara gerekmediği halde kelepçe takan, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamelede bulunup işkence yapan kamu görevlileri aleyhine, bu süreçten mağdur olanların, maddi ve manevi tazminat isteme hakkı her zaman saklı kalacaktır.  

Bu çalışmada, Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye kararında satır aralarında kalan ve çok net olmayan noktalar vurgulanarak, olası hak arayışı için kullanılabilecek temel argümanlar ortaya konacaktır.  

II. Anayasa’nın 90 § 5 maddesi uyarınca, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalar kanun hükmündedir ve bunların anayasaya uygunluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Bu sebeple, Yalçınkaya v. Türkiye, kararı hemen uygulanmalı, şüpheli ve sanıklar hakkında derhal tahliye ve beraat kararları verilmelidir. 

1. Bilindiği üzere AİHS’ni imzalayan devletler, Sözleşmeyi imzalayıp onaylarken, sadece Sözleşmede düzenlenen temel hak ve özgürlüklere değil, bu hak ve özgürlüklerin bir koruma yolu olarak öngörülen bireysel başvuru mekanizmasını ve AİHM’in yargılama yetkisini ve buna bağlı olarakta Sözleşmeyi yorumlayan içtihatlarına da bağlı kalmayı taahhüt etmişlerdir. 
2. Bu nedenle, Sözleşmeyi imzalayan ülkeler AİHM içtihatlarını da takip etmek, Mahkemenin Sözleşme maddelerine getirdiği güncel yorumu iç hukuk uygulamalarında benimsemek zorundadır. Bu zorunluluk sadece AİHS imzalanamsı ve onaylanmasından değil, aynı zamanda, AİHS hükümlerini ve içtihatlarını bir iç hukuk hükmü haline getiren AY m.90/5 de yer alan düzenlemenin de sonucudur.
3. Dolayısıyla, kolluk görevleri ve yargılama makamlarının AİHS hükümlerini ve içtihatlarını görmemezlikten gelme seçenekleri yoktur.  

III. Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca, kararların icrası bağlamında, Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlal edildiğini tespit ettiği bir karar, davalı devlete, tespit edilen ihlale son verme ve ihlalden önceki durumu mümkün olduğunca eski haline getirecek şekilde sonuçlarını telafi etme yükümlülüğü getirmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 404)

1. Mevcut davada yapılan ihlal tespitleri, özellikle de Sözleşme’nin 7. ve 6. maddeleri kapsamındakiler, davalı Devlete, başvuranın haklarına yönelik bu ihlalleri gidermek için uygun tedbirleri alma yükümlülüğü getirmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.409)
2. Bir kişinin Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlali sonucunda mahkum edildiği durumlarda, AİHM, talep edilmesi halinde, yeniden yargılamanın veya davanın yeniden açılmasının ilke olarak ihlali telafi etmek için uygun bir yol olduğunu ve çoğu zaman da en uygun yol olduğunu belirtmektedir.(Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.406)
3. Ceza davalarının yeniden açılmasına ilişkin yukarıda belirtilen ilke, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiği durumlarda da geçerlidir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.407)
4. AİHM’in kararları sadece önüne getirilen davaların karara bağlanmasına değil, daha genel olarak Sözleşme tarafından tesis edilen kuralların açıklığa kavuşturulmasına, korunmasına ve geliştirilmesine hizmet etmekte ve böylece devletlerin Sözleşmeci Taraflar olarak üstlendikleri taahhütlere uymalarına katkıda bulunmaktadır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye. par.408)
5. Türk hukukunda, CMK’nın 311 § 1 (f) maddesi uyarınca iç hukuk hükümleri yeniden yargılamayı talep etme hakkını açıkça öngörmektedir; Bu durumda, Sözleşme’nin veya Protokollerinin ihlal edildiğine dair Mahkeme’nin nihai kararını takip eden bir yıl içinde yargılamanın yenilenmesinin talep edilebilir. Bu nedenle Mahkeme, Sözleşme’nin 6. veya 7. maddelerinin gerekliliklerinin ihlal edildiği yargılamaların ardından bir kişinin mahkûm edildiği Türkiye aleyhindeki davalarda ceza yargılamalarının yeniden açılması olasılığına sıklıkla atıfta bulunmuştur. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.411)
6. Diğer benzer ihlallerin önlenmesi veya giderilmesi için gerekli olabilecek genel tedbirlere halel getirmeksizin, ceza davasının yeniden açılması sonrası yapılacak yeniden yargılama, talep edilmesi halinde, mevcut davada tespit edilen ihlallere son vermenin ve başvuranın mağduriyetini gidermenin en uygun yolu olacaktır.(Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.412)

(IV) Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye kararında ulaşılan sonuçlar benzer durumdaki vakalar için de geçerlidir. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca, kararların icrası bağlamında, Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlal edildiğini tespit ettiği bir karar, davalı devlete, sadece mevcut davada değil, benzer davalarda da,  tespit edilen ihlale son verme ve ihlalden önceki durumu mümkün olduğunca eski haline getirecek şekilde sonuçlarını telafi etme yükümlülüğü getirmektedir.  (par. 418)

1. Mahkeme, mevcut davada, Sözleşme’nin 7. ve 6. maddeleri kapsamındaki ihlallerin, özellikle ulusal mahkemelerin ByLock kullanımına ilişkin nitelendirmelerinden kaynaklandığını gözlemlemiştir. Bu yaklaşıma göre, bu uygulamayı kullandığı ulusal mahkemelerce tespit edilen herkes, ilke olarak, Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi uyarınca silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûm edilebilir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.413)
2. Mahkeme, mevcut davada Sözleşme’nin 7. ve 6. maddelerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesine yol açan durumun, münferit bir olaydan kaynaklanmadığını veya olayların belirli bir şekilde gelişmesine atfedilemeyeceğini, ancak sistemik bir sorundan kaynaklandığına karar vermiştir. Bu sorun çok sayıda kişiyi etkilemiştir ve etkilemeye devam etmektedir. Mevcut davada olduğu gibi, AİHM’e, ByLock kullanımına dayalı mahkûmiyet kararlarına ilişkin olarak Sözleşme’nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında yapılan benzer şikâyetleri içeren 8.000’den fazla başvuru bulunmaktadır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 414)
3. Mevcut davada yargı yetkisinin Büyük Daire’ye bırakılmasının ardından, Hükümet’ten, Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere, ulusal mahkemeler önünde halen derdest olan ve özellikle mevcut davada olduğu gibi ByLock mesajlaşma uygulamasının kullanımı temelinde Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi uyarınca suçlamalar içeren ceza davalarının yaklaşık sayısını belirtmesi talep edilmiştir. Hükümet, ulusal mahkemelerde görülmekte olan ceza davalarına ilişkin resmi istatistiklerin, Mahkeme’nin özel sorusuna cevap vermelerini sağlayacak bilgileri içermediğini iddia ederek gerçek sayıyı vermekten kaçınmıştır. Ancak, yetkililer tarafından tespit edilen ByLock kullanıcılarının sayısının yüz bin civarında olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Mahkeme, Sözleşme’nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında benzer şikâyetleri içeren daha birçok başvurunun kendisine yapılabileceğini düşünmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.415)
4. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, bir ihlalin çok sayıda insanı etkileyen sistemik bir sorundan kaynaklandığı durumlarda, böyle bir kararın icrası için ulusal düzeyde genel tedbirler alınması gerekecektir Mahkeme İçtüzüğü’nün 61. maddesi uyarınca pilot karar usulü çerçevesinde sıklıkla başvurulmasına rağmen, bu usulün uygulanmadığı davalarda da genel tedbirlere işaret etmiştir. İster bir pilot karar çerçevesinde ister başka bir şekilde yapılmış olsun, bu tür göstergelerle amaçlanan, ulusal düzeydeki sistemik sorunları çözerek Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme sistemindeki rollerini yerine getirmelerine yardımcı olmaktır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.416) 
5. Bu bağlamda, Bakanlar Komitesi’nin Rec(2004)6 sayılı Tavsiye Kararında belirtildiği üzere, Devletler, Sözleşme ihlallerinin altında yatan sorunları çözme konusundaki genel yükümlülükler altındadır. Ayrıca, Sözleşmeci Devletlerin, Mahkeme tarafından tespit edilen sistemik ve yapısal insan hakları sorunlarını çözme ve Reykjavik’te düzenlenen son devlet ve hükümet başkanları zirvesi sırasında açık bir şekilde ifade edildiği üzere, bağlayıcı niteliklerini göz önünde bulundurarak, nihai kararların, tam, etkili ve hızlı bir şekilde uygulanmasını sağlama konusundaki taahhütleri vardır. Mahkeme’nin kaygısı, ulusal insan hakları koruma sisteminde tespit edilen bir kusurun hızlı ve etkili bir şekilde düzeltilmesini kolaylaştırmaktır ve Komite sadece önüne getirilen davaları karara bağlamakla kalmaz. Bu nedenle, böyle bir kusur tespit edildiğinde, ulusal makamlar, Bakanlar Komitesi’nin denetimine tabi olarak, Sözleşme sisteminin temelini oluşturan ikincillik ilkesine uygun olarak – gerekirse geriye dönük olarak – gerekli telafi tedbirlerini almakla görevlidir; böylece Mahkeme, bir dizi benzer davadaki ihlal bulgusunu tekrarlamak zorunda kalmaz. Ayrıca, Mahkeme, Sözleşme kapsamındaki temel görevinin, Sözleşme’nin 19. maddesinde tanımlandığı üzere, ‘Yüksek Sözleşmeci Tarafların Sözleşme ve Protokollerinde üstlendikleri taahhütlere uyulmasını sağlamak’ olduğunu da hatırlatmıştır. Sözleşme’ye ilişkin önceden karara bağlanmış bir sorunla ilgili olarak aynı konuda benzer bireysel kararlar verilmesi gerekliliğinin bu görevle uyumlu olduğu söylenemez. Bu yargısal uygulama, Sözleşme kapsamındaki insan hakları korumasının güçlendirilmesine yararlı veya anlamlı bir şekilde katkıda bulunmaz. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 417)
6. Bu nedenle, Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte – yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde – ele alınması gerektiğini vurgulamıştır. Dolayısıyla, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uygun olarak, mevcut karardan, özellikle ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri almak yetkili makamlara düşmektedir. Daha spesifik olarak, ulusal mahkemelerin, mevcut kararda yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle ilgili Sözleşme standartlarını gerekli şekilde dikkate almaları gerekmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 417)

(IV) FETÖ/PDY yargılamalarına ilişikin iddianamelerde ve verilen mahkûmiyet kararlarında, terör örgütü üyeliği, yöneticiliği veya terör örgütüne yardım etme gibi işlendiği iddia edilen suçların kurucu unsurlarının nasıl oluştuğu açıklanmayarak suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi ihlal edilmiştir. 

1. Suçların ve cezaların kanuniliğini düzenleyen, Anayasa (AY) m. 38 gereği;

• Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
• Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. 
• Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

2. Aynı hususu düzenleyen, Türk Ceza Kanunu (TCK) Madde 2’ye göre de;

(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. 

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. 

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanama

3. AİHS m.7 gereği, 

(1) Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. 2

(2) Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.

4. Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan bu ilke, AY ve Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca savaş veya diğer olağanüstü hallerde dahi herhangi bir şekilde askıya alınamaz. (Yalçınkaya v.Türkiye, par. 237)

AY m. 15 gereği;

Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. 

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

AİHS m. 15 gereği;

1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. 2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.

5. Suçların ve cezaların kanuniliğini düzenleyen bu ilke, hukukun üstünlüğünün temel bir unsurudur ve keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlar. 
6. Sözleşme’nin 7. maddesi, ceza hukukunun sadece geriye dönük olarak sanığın aleyhine uygulanmasını yasaklamaz, aynı zamanda, daha genel olarak, ceza hükmü içeren kanun kanun maddelerinin  keyfi soruşturmalara sebebiyet verecek şekilde geniş şekilde yorumlanmasına da müsaade etmez. Ceza kanunu maddelerine getirilen yargısal yorumların, erişilebilir ve makul ölçüde öngörülebilir olması gerekir. (Yalçınkaya v.Türkiye, par.238-239)
7. AİHM, 7. maddenin, bir kanun maddesinin mahkûmiyet ve ceza için yasal bir dayanak olduğu durumlarda, ulusal mahkemeler tarafından varılan sonucun bu hükmün konuluş amacı ve hedefiyle uyumlu olduğu konusunda emin olmak istemektedir. (Yalçınkaya v.Türkiye, par. 241)
8. Bu ilkenin doğal bir uzantısı olarak, bir suçun iç hukukta açıkça düzenlenmiş olması 7. maddenin amaçları bakımından gerekli fakat yeterli değildir. Ulusal mahkemelerin ilgili kanuna uymaması veya belirli bir davada bu kanunu makul olmayan bir şekilde yorumlaması ve uygulaması, kendi başına Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlaline yol açabilir.(Yalçınkaya v. Türkiye, par.256) 
9. Hükümet, ulusal mahkemelerin ByLock kullanımının tespitinin terör örgüt üyeliği suçundan mahkumiyet için tek başına yeterli olduğunu kabul etmektedir. Mahkemeye göre, ByLock uygulamasını kullanmış olma, tek başına, paylaşılan mesajların içeriğine veya paylaşımda bulunulan kişilerin kimliğine bakılmaksızın, iç hukukta tanımlandığı şekliyle silahlı terör örgütüne üyelik suçunun tüm kurucu unsurlarının varlığının kesin kanıtı olarak görülmektedir.(Yalçınkaya v.Türkiye, par.259)
10. AİHM, ulusal mahkemelerce, başvuranın sendika ve dernek üyeliğine ve Bank Asya’daki hesabına atıfta bulunmasına rağmen, ilgili suçun tüm kurucu unsurlarının, başvuranın ByLock kullandığı iddiasıyla ortaya çıktığının düşünüldüğünü ve bunun silahlı terör örgütü üyeliğini ve özellikle de kişisel cezai sorumluluğunun tesis edilmesini sağlayan gerekli zihinsel bağı kurmak için tek başına yeterli görüldüğünü tespit etmiştir.  Mahkeme, ByLock kullanımına ilişkin bir bulgunun, delil değerinin ötesinde, suçun maddi ve manevi unsurlarının varlığına ilişkin bireyselleştirilmiş bir bulgunun yerini alamayacağını, böylece Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesinin gerekliliklerin – Yargıtay tarafından yorumlandığı şekliyle – kanunilik ilkesinin, gerçekleşmiş olmayacağı sonucuna ulaşmıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.262)
11. AİHM, bu bağlamda, ilgili ulusal mahkeme kararlarında, ByLock kullanımının, gerçekte neyi gerektirdiğine bakılmaksızın, başvuranın FETÖ/PDY’nin cebir ve şiddet kullanarak ulaşmayı amaçladığı terörist amaçlar taşıdığını bildiği sonucuna doğrudan nasıl yol açtığı gibi, suçun özüne ilişkin bazı hususlara ilişkin anlamlı bir açıklamada bulunulmadığına işaret etmiştir. Ulusal mahkemeler kararlarında, yine sanıkların FETÖ/PDY’nin iradesine boyun eğdiğini, amaçlarını gerçekleştirmek için özel bir niyete sahip olduğunu ve hiyerarşisinin bir parçası olarak faaliyetlerine katıldığını veya ulusal hukukun gerektirdiği şekilde örgütün fiili varlığına veya güçlenmesine nasıl somut maddi veya zihinsel katkıda bulunduğunun açıklanmadığını vurgulamıştır. (Yüksel Yalçınkaya v.Türkiye, par. 263)
12. Ulusal mahkemeler tarafından benimsenen yorum, ByLock’un sadece kullanılmasının otomatik olarak suçun unsurlarının gerçekleştiğini varsaymaktadır. Mahkemeler, bunu yaparken, silahlı terör örgütü üyeliğinin tüm gerekliliklerinin (suç işleme kastı dahil) nasıl yerine getirildiğini tespit etmeden, bu uygulamanın kullanıcısına etkili bir şekilde cezai sorumluluk yüklemektedir. Mahkeme’ye göre bu durum, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanmasını ve özel kast gerektiren zihinsel (manevi) unsurun varlığını gerektiren söz konusu suçun özüyle bağdaşmamaktır. Bu yaklaşım, aynı zamanda Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca bir bireyin, kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği psikolojik bir bağ  (manevi unsur) olmaksızın cezalandırılmama hakkıyla da bağdaşmamaktadır. (Yalçınkaya v.Türkiye, par.264)
13. Belirli bir sanığa ilişkin somut içerik veya diğer ilgili bilgilerin yokluğunda, bu tür kullanıcıların profilinden ve paylaşımlarından tüm kullanıcı tabanı için belirleyici sonuçlar çıkarmak sadece öngörülemez değil, aynı zamanda yasallık ilkesine ve bireysel cezai sorumluluğa da aykırıdır. Mahkeme, yasadışı amaçlar için giderek daha fazla başvurulan güvenli bir iletişimin içeriğine erişmenin içerdiği önemli zorlukları dikkate almaktadır. Ayrıca, gizlilik içinde faaliyet gösteren bir örgüt olarak FETÖ/PDY’nin sui generis niteliğine ilişkin argümanları da not etmektedir.  Ancak, devlet makamlarının, terörist olarak tanımlanan bir örgüt tarafından kullanıldığı iddia edilen bir iletişim aracına, bu aracın kullanılmasından sonra nüfuz etmede karşılaştıkları zorluklar, Sözleşme’nin 7. maddesinde belirtilen güvenceleri göz ardı ederek, bu uygulamayı kullanmış olanlara neredeyse otomatik bir şekilde cezai sorumluluk yüklemek için yeterli bir neden değildir. (Yüksel Yalçınkaya v.Türkiye, par.265) 
14. AİHM, ulusal yargı makamları tarafından da belirtildiği üzere, örgütün Türk toplumunun tüm kesimlerinde kayda değer bir süre boyunca yaygın bir şekilde var olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ilgili suçun unsurlarının varlığını bireysel olarak tespit etme ihtiyacının mevcut bağlamda daha da zorlayıcı olduğu kanaatindedir. Yargıtay, örgütün tüm üyelerinin Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi uyarınca suçluluğun tespiti için gerekli olan bilgi ve doğrudan kasta sahip olduklarının düşünülemeyeceğini kabul etmiştir. Bu bağlamda, örgütün yedi katmandan oluştuğunu ve örgütün sözde meşruiyet cephesi olarak kullanılan birinci ve ikinci katmanlardaki üyelerin, örgütü “silahlı terör örgütü” haline getiren amaç ve yöntemlerin mutlaka farkında olduklarının söylenemeyeceğini ve ilke olarak Ceza Kanunu’nun 30. maddesinde öngörülen hata hükmünden yararlanabileceklerini kaydetmiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.266)
15. FETÖ/PDY ile ilgili diğer soruşturmalarda bazı şüpheliler tarafından verilen ifadeler, ByLock’un gerçekten de örgüt içinde, özellikle de üst düzeydekiler tarafından kullanıldığını ortaya koymuş, kullanım zamanla “alt kademelerdekilere” yayılmış ve bir noktada “Cemaat” genelinde kullanılmaya başlanmıştır. Bu koşullar altında ve ulusal mahkemeler tarafından yeterli açıklama yapılmadığı takdirde, başvuran gibi ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen tüm kişilerin, ulusal mahkemeler tarafından daha önce yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle iç hukuk anlamında geçerli bir şekilde “silahlı terör örgütü üyesi” olarak değerlendirilebilecek kişiler olduğunun nasıl bu kadar kesin ve otomatik bir şekilde tespit edilebileceğini anlamak zordur. (Yüksel Yalçınkaya v.Türkiye, par.266)
16. AİHM, başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetinin, iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olarak, söz konusu suçun tüm kurucu unsurlarının varlığı bireyselleştirilmiş bir şekilde usulüne uygun olarak sağlandığını tespit etmesi gerekir. Bununla beraber, yerel mahkemeler, ByLock kullanımının teknik olarak isnat edilen suçun fiili unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, sadece ByLock kullanımını bilerek ve isteyerek silahlı bir terör örgütüne üye olmakla eşdeğer tutmaktadır.  (Yüksel Yalçınkaya v.Türkiye, par.267)
17. AİHM’e göre, ByLock kullanımına ilişkin olgusal bulgunun tek başına silahlı terör örgütüne üyelik suçunun kurucu unsuru olarak kabul edilmesi, Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu hükümleri açısından öngörülemeyen ve geniş bir yorumdur. Yalnızca ByLock kullanımına dayalı neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturulması başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkânsız hale getirmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v.Türkiye, par.268) 
18. Terörle mücadele ile ilgili zorlukların ve terör suçlarının işlenmesinde kullanılan değişen yöntem ve taktikler ışığında Devletlerin karşılaştığı zorluklar, hukukun üstünlüğü ilkesinin özünde yer alan ve sınırlandırılamaz bir hak olan Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan temel güvencelerin, ulusun yaşamını tehdit eden koşullarda işlendiği iddia edilse bile, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda, daha az katı bir şekilde uygulanmasını gerektirmez.  Sözleşme, en zor koşullar da dahil olmak üzere, 7. Madde güvencelerine riayet edilmesini gerektirmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v.Türkiye, par.270)
19. Türk hukukunda silahlı terör örgütüne üye olma suçu, o dönemde ve halen özel kastla işlenen bir suçtur. Bu nedenle, bazı spesifik sübjektif unsurların varlığı olmazsa olmaz bir koşuldur. Buna rağmen, ulusal mahkemeler tarafından, Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümlerinin geniş yorumlanması yoluyla, ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğinin tespit edilmesi, başvuranın özel durumunda, iç hukuktaki suçun yasal tanımı kapsamında gerekli olan bilgi ve kastın varlığını tespit etmeye çalışmadan, ByLock kullanımına etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklemektir. Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmasının, suçun kurucu unsurlarını – özellikle de zihinsel unsurları – bir kenara bırakma ve bu suçu katı bir sorumluluk suçuna benzetme ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden ayrılma etkisi yarattığı görüşündedir. Dolayısıyla, suçun kapsamı, 7. maddenin amaç ve hedefine aykırı olarak, öngörülemeyen bir şekilde başvuranın aleyhine genişletilmiştir. (Yüksel Yalçınkaya v.Türkiye, par.271) 
20. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. (Yüksel Yalçınkaya v.Türkiye, par.272) 

(V) Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi AY m.15 ve AİHS m.15 gereği OHAL dönemlerinde bile askıya alınamayan temel bir ilkedir.

1. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin sağladığı güvenceler, bir ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü koşullarda dahi, işlendiği iddia edilen suç terör suçu niteliği taşısa bile, askıya alınıp bu ilkenin sağladığı güvenceler esnetilemez. Savaş, OHAL gibi kamu düzeninin ciddi tehlike altında olduğu en zor koşullar da dahil olmak üzere bu ilkenin sağladığı güvencelerine uyulması gerekmektedir. (Yalçınkaya v.Türkiye, par.271)
2. Mahkeme, Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca, başvuranın silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûmiyetinin ilgili iç hukukun geniş ve öngörülemez bir yorumuna dayandığını tespit etmiştir. Ulusal mahkemelerin ByLock kullanıcılarına etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklediğini, bu yorumun, ilgili iç hukuk ve uygulamada belirtildiği gibi söz konusu suçun kurucu unsurlarını tespit etmek yerine bir varsayıma dayandığını tespit etmiştir. İlgili ceza hükmüne bu şekilde getirilen bir yorum, bu hükmün keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amaç ve hedefine aykırıdır. (Par. 300)
3. Yargıtay tarafından da vurgulandığı üzere, silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetin ancak sanığın faaliyetlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğuna dayalı olarak silahlı örgütle organik bağının tespit edilmesi ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin ve örgütün amaçlarını benimsediğinin ortaya konması halinde söz konusu olabilir. Ayrıca, suçun zihinsel (manevi) unsuru “doğrudan kasıt ve suç işleme amacı veya hedefi” olarak belirlenmiştir. Bu nedenle, bir örgüte katılan bir kişinin, örgütün suç işleyen veya suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi ve bu amacın gerçekleştirilmesi için özel bir niyete sahip olması gerekmektedir. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşması için örgütün faaliyetleriyle bağlantılı olarak ve örgütün amaçlarını gerçekleştirmek için fiili bir suçun işlenmesi gerekmese de, bireyin yine de örgütün fiili varlığına veya güçlenmesine maddi veya manevi somut bir katkıda bulunmuş olması gerekir. (Yüksel Yalçınkaya v.Türkiye.248) Dolayısıyla, ByLock kullanımına dayanarak verilen ceza, 7. madde açısından, başvuranın mahkûmiyetinin hükümde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik şartlarını yerine getirmemektedir. 
4. Aslında, sadece Yalçınkaya v. Türkiye davasında, değil, son 7 yıldır Türkiye’de ulusal mahkemelerce verilen FETÖ/PDY yapılanması ile ilgili verilen kararlar ve düzenlenen iddianameler, AİHS Madde 7 de yer alan “Kanunsuz suç olmaz ve ceza olmaz” ilkesinin ihlali niteliğindedir. Şüpheli ve sanıklara isnat edilen suçun kurucu maddi ve manevi unsurlarının nasıl gerçekleştiği bireyselleştirilmiş bir şekilde usulüne uygun olarak tespit edilmeden, şifreli mesajlaşma uygulaması ByLock’un kullanımı iddiası dayanak kabul edilerek, silahlı terör örgütü üyeliği suçlaması ile hakkında iddianameler düzelenmiş ve mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu şekilde, TCK hükümleri “özüyle tutarsız geniş ve öngörülemeyen bir şekilde yargısal yoruma” tabi tutulmuştur.   
5. AİHM kararında da açıklandığı üzere, terör örgütü üyeliği suçu aslında “özel kasıtla” işlenebilen bir suçtur ve iddianamede ve mahkeme kararında, cezai sorumluluğun tesisi için gerekli olan suçun manevi unsurunun nasıl gerçekleştiği açıklanmalıdır.
6. TCK m.314 açısında terör örgütü üyeliği suçunun işlenebilmesi için aşağıdaki şartların birlikte bulunması gerekir; 

1. Her şeyden önce, devlet güvenliğine ve anayasal düzene karşı suç işlemek amacı ile kurulmuş bir bir terör örgütü var olmalı ve bu örgütün varlığı Yargıtay kararı ile tespit edilmiş olmalıdır. 
2. Dolayısıyla, cebir ve şiddet kullanarak, baskı korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini eylemleri ile benimsemiş bir örgütün varlığı mahkeme kararı ile tescil edilmeli ve bu bilgi kamuoyu ile paylaşılmış olmalıdır. 
3. Eylemleri gerçekleştiren failler bu örgüte üye olmalı ve terör örgütü üyesi olmak için aranan kriterlere sahip olmalıdır. Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi kabul eden, örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılan, örgütle organik bağı bulunan ve süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylem ve faaliyetlerde bulununan kişidir.
4. Sadece örgüte sempati duymak, örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak, örgüt üyeliği olarak nitelendirilemez.
5. Fail, örgüte bilerek ve isteyerek katılmış olmalıdır. Katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmelidir. Terör örgütünün bir parçası olmayı istemelidir. Örgüte katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. 
6.  Diğer bir ifade ile, fail, örgüte girerken bu örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek, örgütün kuruluş amacı ile faaliyet ve eylemlerini benimseyerek, örgüt hiyerarşisine gönüllü olarak katılmak kastı ve iradesi ile hareket etmiş olması gerekir.

7. Bu durumda, yargılama makamlarının, kararlarına, suçun manevi unsuru olarak, o zaman “hizmet hareketi” veya “Gülen cemaati” olarak bilinen bir yapının legal olarak faaliyet gösterdiği dönemde, kişilerin, bu yapının bir gün cebir ve şiddet kullanarak Anayasal düzeni değiştirmeye yönelik amacını bilerek ve isteyerek, örgüte destek verdiklerini açıkça ortaya koyması gerekir. Bu bağlamda “özel kasıt”, sanıkların örgütün belirli suçları işlemek üzere kurulduğunu bilerek ve bu suçları işlemek amacıyla hareket etmiş olmasını gerektirir.  
8. Bununla beraber, FETÖ/PDY yapılanması ile ilgili 15 Temmuz 2016 sonrası verilen terör örgütü üyeliği kapsamında verilen kararlarda, sanıkların darbe girişimi öncesindeki faaliyetleri esas alınmış, “terörizm” tanımının temelini oluşturan şiddet, baskı, korkutma veya tehdit unsurları ie sanıkların eylemleri arasındaki bağlantı tartışılmamıştır. Ayrıca, kararlarda, sanıklara atfedilen suçun unsurları belirlenirken, kimden emir aldığı veya kime rapor verdiği, terör örgütünün toplantılarına kiminle katıldığı, örgüt adına işlediği suçlar ve terör örgütünün eylemlerine katılımının yoğunluğu ve çeşitliliği gibi birçok soru cevapsız bırakılmıştır.
9. Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Her iki durumda da, hakkında hakkında bir yargı kararı verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması ancak mahkemeler (Yargıtay) tarafından verilecek karara bağlıdır.
10. Örgüt suç işlemek amacıyla bile kurulmuş olsa bile, Yüksel Yalçınkaya kararında AİHM’in kabul edildiğinin aksine, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri örgütün kuruluş tarihinden değil, daha sonra ilk terör eylemlerini gerçekleştirerek suç veya terör örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaktır. Çünkü demokratik hukuk sistemlerinde, kişiler, gerçekleştirmeyi istedikleri düşüncelerini bir suç olarak eyleme dönüştürmedikleri sürece, sadece düşüncelerinden dolayı cezalandırılmaz.  
11. Aynı sonuca, Türk Ceza Kanunu’nun 30 § 1 maddesinde belirtilen ‘hata’ hükmünden de ulaşılabilir.  TCK m. 30’da yer alana “Hata” düzenlemesine göre; “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.”
12. Terör örgütüne üye olma suçunun [sadece] doğrudan kastla [işlenebilen] bir suç olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Türk Ceza Kanunu’nun 30 § 1 maddesinde belirtilen ‘hata’ hükmü kapsamında, faaliyetlerini yasal bir zeminde yürüten [ancak gizlenmesi nedeniyle açıkça bilinmeyen] bir nihai amaç taşıyan yapıların parçası olan kişiler, ilgili yapının bir terör örgütü olduğundan hiç bir zaman haberdar olmayacaklarıdır. 
13. Kasıt, suçun yasal tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesini ifade eder ve bu unsurlar hakkında bilgi eksikliği veya eksik ya da yanlış bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hata anlamına gelir. Hata, kastın varlığını önleyecek ölçüde ise sanığa ceza verilmez. FETÖ/PDY terör örgütünün, Devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet yoluyla değiştirmek olan nihai amacına ulaşmak için [gizli] bir şekilde örgütlendiği kabul edildiğinde, örgütün amaç ve yöntemlerini MGK gibi Devletin tüm istihbarat birimlerinin emrinde olduğu bir kurumun bile bilmediği ve 15 Temmuz 2016 tarihinden önce, yargı mercilerince FETÖ/PDY yapılanmasının bir terör örgütü olduğu yönünde hiç bir kişi hakkında soruşturma başlatılmadığı hatırlandığında, FETÖ/PDY sanıklarının, 15 Temmuz 2016 öncesi tarihi itibari, kasten hareket ettikleri söylenemez.  
14. 2013’ten sonra FETÖ/PDY mensupları tarafından gerçekleştirildiği ve yasadışı eylemler olarak nitelenen “17-25 Aralık soruşturmaları” veya “MİT tırları soruşturmaları” gibi kamu uyuna mala olmuş olayların hiç birinde, ilgili kamu görevlileri hakkında, FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçlaması yapılmamış ve bu suçlamalardan dolayı da 15 Temmuz 2016 öncesi bir mahkeme kararı verilmemiştir.  
15. Hükümetin “…özellikle 2013 yılından sonra FETÖ/PDY’nin yasadışı faaliyetleri hakkında kamuoyunda farkındalık oluştuğu ve bu nedenle kişilerin bu yapının terör örgütü olduğunu tam olarak bilerek, bu yapının yasadışı amaçlarına hizmet etmek için hareket ettikleri” tezi de doğru değildir. Çünkü kamuoyunun büyük bir çoğunluğu bu soruşturmaları “skandal” ve “yolsuzluk operasyonları” olarak algılamıştır. 
16. Kaldı ki, 17-25 Aralık ve MİT tırları olayları gibi kamuoyuna yansıyan olaylar sonrasında bile, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ancak 6 Haziran 2016 tarihinde, örgütün üst düzey yöneticileri hakkında düzenlenen bir iddianame ile,  Fetullah Gülen’in de aralarında bulunduğu belirli sayıda (73) kişi hakkında sadece silahlı örgüt kurdukları ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya ve Hükümetin görevini yapmasını engellemeye teşebbüs ettikleri iddiası ile ceza davası açılmıştır. 
17. Dolayısıyla, 1966 yılından beri toplum tarafından bir ahlak ve eğitim hareketi olarak görülen ve öyle algılanan bu yapı ile Temmuz 2016 tarihi itibari öncesi ilişikisi olanlar hakkında TCK m.30 hükümleri uygulanır. 
18. Bununla beraber, “Hizmet Hareketi” veya “Gülen Cemaati” olarak bilinen sivil yapı, 15 Temmuz darbe girişimi sonrası 2017 tarihinde verilen Yargıtay kararı ile “terör örgütü” olarak nitelenmiştir. 
19. Yukarıda da vurgulandığı gibi, devletin bütün imkânlarını kullanan Milli Güvenlik Kurulu bile 2014 Şubat ayındaki bir toplantısında bu yapıyı terör örgütü olarak gördüğünü ilan etmemiş,  “kamu huzur ve güvenliğini tehdit eden bir yapı” olarak tanımlamıştır.
20. Konuyla ilgili olarak daha sonra 24 Mart 2016 tarihinde gerçekleştirilen Milli Güvenlik Kurulu (MGK) toplantısının ardından yapılan basın açıklamasında da aynı yapı “PDY” olarak nitelenmiştir; 

“… Bu çerçevede, ulusal güvenliğimize yönelik iç ve dış tehditler ile terör ve teröristle mücadele çalışmaları değerlendirilmiş, paralel devlet yapılanmasına karşı alınan tedbirlerin uygulanmasına ağırlık verilmiştir.

21. MGK, darbe girişiminden önceki son toplantısının ardından 26 Mayıs 2016 tarihinde konuyla ilgili olarak aşağıdaki bildiriyi yayınlamış ve ilk defa bu tarihte PDY yapılanmasını “terör örgütü “olarak ilan etmiştir: 

“Vatandaşlarımızın huzur ve güvenliği ile kamu düzeninin sağlanması amacıyla yürütülen çalışmalar, terör ve teröristle mücadelede elde edilen başarılar ile ulusal güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanmasına karşı alınan tedbirler görüşülmüştür.” 

22. Öbür taraftan, Jandarma Genel Komutanlığı, 8 Ocak 2016 tarihinde FETÖ/PDY’yi… terör örgütleri listesine dahil etmişken, Emniyet Genel Müdürlüğü 15 Temmuz 2016 Öncesi FETÖ/PDY’yi terör örgütü listesine almamıştır. 
23. Dolayısıyla, istihbarat kurumları emrinde olan devlet kurumları arasında bile PDY yapılanması hakkında “terör örgütü” nitelemesi konusunda uzlaşma yokken ve MGK’nın 26 Mayıs 2016’de, darbe girişiminden yaklaşık 2 ay önce “hükümete tavsiye” niteliği taşıyan bir karar ile bildirdiği bir hususu, sıradan kişilerin, 1966’dan beri var olan bir yapının bir gün cebir ve şiddet kullanarak terör örgütüne dönüşeceğini düşünerek, kasten, bilerek ve isteyerek bu yapıya destek verdiğini iddia ve ispat etmek mümkün değildir.
24. Nitekim ancak, MGK’nin bir yapıyı terör örgütü olarak nitelemesi hukuken bir anlam ifade etmediği için yargı mercilerinin bu MGK bildirisinin yayınlanmasının hemen ardından o zaman için PDY olarak adlandırılan bu yapı ile ilgili herhangi bir soruşturma başlatmamıştır. 
25. Öbür taraftan, üst düzey Hükümet yetkilileri yıllar boyunca, en azından 17-25 Aralık skandalına kadar, bu hareketi desteklediklerini ve takdir ettiklerini açıkça beyan etmişlerdir.  
26. Darbe girişimi sonrası söz konusu yapı 24 Nisan 2017 (Y. 16.C.D. 2015/3-2017/3) ve 26 Eylül 2017 (Y. C. G. K. 2017/956- 370) tarihlerinde verilen Yargıtay kararıyla terör örgütü ilan edilmiş ve hukuken doğmuştur. Bu kararlardan önce Milli Güvenlik Kurulu’nun ya da diğer kamu makamlarının söz konusu örgütün terörist niteliğine ilişkin değerlendirmeleri stricto sensu olarak yasal bir güce sahip değildir.  (par.251)
27. Türkiye’de, FETÖ/PDY yargılamalarında, sanıkların mahkûmiyetine dayanak teşkil eden eylemler genelde söz edilen bu Yargıtay kararlarından önce gerçekleşmiştir. AİHM’de, bu Yargıtay kararlarından önce, iç hukukta öngörüldüğü şekilde, PDY yapılanmasının henüz silahlı bir terör örgütü olarak tanımlanmadığını kabul etmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.253) 
28. Bu kararla birlikte, Türk hukuku açısından, terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsuru için var olması gereken terör örgütü ortaya çıkmıştır. Buna bağlı olarakta, ancak örgütün hukuken var olması sonrası gerçekleşen faaliyetler örgüt üyeliği çerçevesinde değerlendirilebilir. 
29. Yukarıda da belirtildiği gibi, terör örgütü üyeliğinin manevi/zihinsel unsuru, doğrudan kasıt ve ‘suç işleme amacı/hedefidir’. Manevi unsur bir örgüte katılan kişinin, örgütün suç işleyen bir örgüt olduğunu bilmesini gerektirir. Bilme unsuru ise ancak örgütün suç işleyen bir örgüt olduğunun mahkeme kararıyla tespit edilmesi sonrası ortaya çıkar. Dolayısıyla, suçun maddi unsuru olan terör örgütünün varlığı şartı gerçekleşmeden, suçun manevi unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği araştırmaya konu olamaz.
30. Yargıtay kararında vurgulandığının aksine, henüz suç işlemeyen fakat suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt, ilk suçunu işlemeden o örgütün suç işlemeyi amaçladığından da söz edilemez. Ceza hukukunda bir kişinin suç içleme ihtimalini gösteren “tehlike” oluşturan fiilleri o kişiyi cezalandırmak için yetmez; eylemlerin belli bir suç için aranan maddi ve manevi unsurları içerecek şekilde hazırlık hareketleri aşamasını geçmiş, icrai bir hareket olarak hukuk aleminde görünür hale gelmiş olması gerekir. 
31. Dolayısıyla, Yargıtay kararına göre, FETÖ/PDY yapılanmasının kuruluş amacını ortaya koyan ilk terör olayı, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşmiş ve bu durum 26 Eylül 2017 yılında Yargıtay CGK tarafından herkesin bilgisine sunulmuştur.Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi de, Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olarak sınıflandırılmasının ancak bir yargı kararı ile mümkün olduğunu ve bu tarihten önce FÖTE/PDY yapılanması adına hiç bir kimse için “terörist” olduğuna dair bir yargı kararı bulunmadığını kabul etmiştir. (Bkz, Yalçınkaya v. Türkiye, par.186-187)
32. Ayrıca, FETÖ/PDY yapılanması için iddia edildiği gibi on binlerce üyesi olan bir terör örgüt olmaz. Binlerce üyesi olan bir örgüt olması halinde bile, bu üyelerden bazılarının suç işlediği mahkeme kararı ile tesbit edilse bile, bu kişiler bu suçları belli bir örgüt adına işlediklerini iddia etmedikleri müddetçe, bu suçlar kişilerin işlediği bireysel suçlar olarak kalır. Bu karar, o kişilerin içinde bulunduğu yapıya mal edilmez Legal bir yapıya üye olan kişilerin işlediği bireysel suçlar, o kişilerin üyesi olduğu, partinin, derneğin, sendikanın suç işlemek için kurulduğu anlamına gelmeyeceği gibi, suça karışmayan diğer üyeleri de otomatik olarak suç örgütü üyesi yapmaz. 
33. Hatırlanacağı üzere, hizmet hareketinin lideri olarak bilinen Fethullah Gülen hakkında 31 Ağustos 2000 tarihinde terör örgütü kurmak ve yönetmekle suçlanmasının ardından, Gülen Hareketinin tüm faaliyetleri kapsamlı bir şekilde soruşturulmuş ve 5 Mayıs 2006 tarihinde tüm suçlamalardan beraat etmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 24 Haziran 2008 tarihinde beraat kararını onarken, sanığın ve onunla bağlantılı olduğu iddia edilen örgütlerin anayasal düzeni yıkma amacı taşıdıklarının veya şiddete başvurduklarının tespit edilemediğini teyit etmiştir. O tarihten itibaren Gülen Hareketi, 17-25 Aralık 2013 skandalı sonrasında üst düzey siyasiler tarafından yöneltilen suçlamalara kadar herhangi bir şekilde suçla ilintilendirilmemiştir. Bu dönemde bile, kamuoyunda “hizmet hareketi” veya “Gülen Hareketi” olarak bilinen bu yapı, siyasi bir organ olan Hükümet tarafından bile bir terör örgütü olarak sınıflandırılmamıştır. 
34. F. Gülen’e karşı açılan ceza davası bağlamında Yargıtay tarafından 2008 yılında verilen beraat kararı da hatırlandığında, kişilerin, 1966 yılına kadar uzanan masum eylemlerine dayanılarak, 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrası ortaya çıkan bir terör örgütünün üyesi olarak suçlamak ve cezalandırmak AİHS m.7, AY m.38 ve TCK m. 2’ de yer alan suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğunda şüphe yoktur.  
35. Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu (“WGAD”), 20-24 Ağustos 2018 tarihleri arasında düzenlenen 82. oturumunda, diğerlerinin yanı sıra ByLock uygulamasını kullandığı iddiasına dayanarak FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle gözaltına alınan bir kişi hakkında bir görüş (no. 42/2018) kabul etmiştir. WGAD’ın tespiti aşağıdaki gibidir: 

“…Tüm bu davalarda, ilgili kişiler ile Gülen grubu arasındaki bağlantı, gruba ve suç faaliyetlerine aktif üyelik ve destekten ziyade, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin tanımladığı gibi, ‘şiddete başvurmaya hazır olduğunun farkında olmaksızın, Hareketin sempatizanı veya destekçisi olan ya da hareketle bağlantılı yasal olarak kurulmuş kuruluşların üyesi olan kişilerin’ faaliyetleri olmuştur. Tüm bu vakalarda, Çalışma Grubu ilgili kişilerin gözaltına alınmasını keyfi bulmuştur ve bu nedenle Çalışma Grubuna, grubun hiçbir zaman aktif üyesi veya suç faaliyetlerinin destekçisi olmamalarına rağmen grupla bağlantılı kişilerin hedef alındığı bir modelin ortaya çıktığı görülmektedir.”  (Bkz., Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.196)

(VI) Ülkede, Bylock kullanımı ile ilgili yürütülen tüm yargılamalar “Adil Yargılanma Hakkının” da ihlalidir.

1. AY madde 36 gereği, Türk hukukunda herkes adil yargılanma hakkına sahiptir;

Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…’

2. Yine AİHS m. 6’de korunan adil yargılanma hakkı gereği,  

1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.

3. AİHM, Yüksel Yalçınkaya kararında, ByLock verilerinin Mİ̇T tarafından CMK’da elektronik delillerin toplanması için öngörülen usuli güvenceler dışında hukuka aykırı olarak elde edildiğine atıfta bulunarak, ilgili verilerin, adil yargılanma hakkının bir gereği olan, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı olarak başvuranın kendisi veya avukatıyla paylaşılmadığını ve ulusal mahkemelerin, verileri başka bir incelemeye tabi tutmaksızın, bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerinden yararlanmayan çeşitli kamu kurumları tarafından hazırlanan raporlara dayandığını saptamıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye,  par.279) 
4. ByLock kullanma suçlaması içeren ulusal yargılamalarda, sanıkların mahkûmiyeti için belirleyici delil olmasına rağmen ve CMK’nın 134 § 4 maddesinden kaynaklanan gerekliliğin aksine, söz konusu uygulamayı kullandığı iddiasına ilişkin ByLock verilerinin bir kopyası sanıklara verilmemekte ve mahkemelerde bylock içerikleri açıklanmamaktadır. Bylock delilleri ulusal mahkemeler tarafından bağımsız bilirkişi incelemesine de sunulmamaktadır. Bu nedenle, sanıklar, ne söz konusu verilerin güvenilirliğini doğrulayabilmekte ve Mİ̇T tarafından ileri sürülen iddiaları çürütebilmekte ne de bu verileri potansiyel olarak aklayıcı bilgileri ortaya çıkarmak ve bylock uygulamasının “münhasır kullanım” argümanının doğruluğuna itiraz etmek için kullanabilmektedir. İddianamelerde ve mahkeme tutanaklarında, sanıklara sunulan ByLock raporları, rütbeleri veya görevleri belirtilmemiş yetkililer tarafından bir araya getirilmiş, çok genel, dolaylı ve doğrulanabilir olmayan bilgilere yer verilmektedir.  Dahası, bu raporlar son derece şifreli olduğu iddia edilmesine rağmen, ilgili bilgilerin teknik açıdan nasıl bir araya getirildiği açıklanmamaktadır. 
5. Hükümet, bylock verilerinin toplanmasının, MİT tarafından yürütülen bir çalışma olduğunu, cezai kovuşturmalarda kullanılmak üzere delil toplamak için bir kolluk kuvveti veya adli soruşturma eylemi oladığını, demokratik toplumlarda önemli bir ihtiyaç olan ve yargı denetimi gerektirmeyen terör tehditlerini gerçekleşmeden önce tespit etmek için yürütülen istihbarat çalışması olduğunu kabul etmiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.290) 
6. Hükümet, asıl yargı sürecinin Aralık 2016’da MİT’in ilgili dijital verileri adli makamlara teslim etmesinin ardından başladığını, adli makamların da bu verileri CMK’nın 134. Maddesi uyarınca işlediğini ve yargı denetimi sağladığını belirtmiştir. Fakat özünde istihbarat verileri olan bilgi ve belgelerin bu adli denetim sonucu nasıl bir değişime uğradığını ve bu adli incelemenin nasıl istihbari bilgileri adli hale dönüştürdüğünü, bu incelemenin var olan verileri onaylamadan nasıl bir farklı anlam taşıdığını açıklayamamıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.293)
7. Yargılamalar sırasında, mahkemeler tarafından hazırlatılan ek bilirkişi raporları, herhangi bir katma değer olmaksızın, dava dosyasında zaten mevcut olan MİT tarafından sunulan bulguları özetlemekten ibaret olup, ham verilerin bağımsız bir şekilde incelenmesi talebleri mahkmelerce ret edilmektedir. Bu durumlar dikkate alındığında ve başvuran tarafından sunulan olayların arka planı da incelendiğinde, AİHM, başvuranın esasen Mİ̇T tarafından temin edilen ByLock verilerinin bütünlüğünü sorgulayamadığını ve kendisini aklama imkânı bulmadığı sonucuna ulaşmıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.280) 
8. Bu koşullar altında, savunma makamı, iddia makamına karşı önemli bir dezavantajlı duruma düşmekte, Sözleşme’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği hakkı ihlal edilmektedir.  AİHM tarafından araştırılan ve cevaplanması gereken ve önemli olan husus, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığıdır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 303)
9. Başvurana delillere itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmemesi, sanığın lehine veya aleyhine sunulan delillerin adil bir yargılama sağlayacak şekilde sunulup sunulmaması 6. madde açısından önemlidir. Çünkü adil bir yargılama çekişmeli yargılamayı ve silahların eşitliğini gerektirir; dolayısıyla, delillerin toplanması sürecindeki olası kusurlar 6/1 maddesi kapsamında incelenebilir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.300)
10. Adil yargılanma kapsamında yapılan değerlendirmede, ayrıca, elde edildiği koşulların güvenilirliği veya doğruluğu konusunda şüphe uyandırıp uyandırmadığı da dâhil olmak üzere, delilin kalitesi de dikkate alınır.  Elde edilen delilin başka materyallerle desteklenmediği durumlarda, mutlaka adil yargılama açısınan bir sorun ortaya çıkmasa da, delilin çok güçlü olduğu ve güvenilmez olma riskinin bulunmadığı durumlarda, destekleyici delile duyulan ihtiyacın buna bağlı olarak daha zayıf olduğu belirtilebilir. Bu incelemeyi yaparken Mahkeme, dava dosyasındaki diğer delillerin durumunu da dikkate alır ve söz konusu delilin yargılamanın sonucu açısından belirleyici olup olmadığına önem vermektedir.  (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.300)
11. AİHM, dördüncü derece mercii olarak hareket etmemekte, bir yargılamada, bulgular keyfi veya açıkça mantıksız olarak değerlendirilmediği sürece, ulusal mahkemelerin değerlendirmelerini 6/1 maddesi kapsamında sorgulamamaktadır.
12. Yerel bir yargı kararı, gerekçe gösterilmediği veya gösterilen gerekçeler ulusal mahkeme tarafından işlenen ve “adaletin inkârına” yol açan açık bir olgusal veya hukuki hataya dayanmadığı sürece, yargılamanın adilliğine halel getirecek derecede keyfi olarak nitelendirilmemektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.304)  
13. AİHM’e göre, mahkemelerin ve yargı mercilerinin kararlarının dayandıkları gerekçeler yeterince açıklıkta hükümde açıklanmalıdır. Bu gerekçe gösterme yükümlülüğünün ne ölçüde uygulanacağı, kararın niteliğine göre değişebilir ve davanın koşulları ışığında belirlenmelidir. Şikâyetçi tarafından ileri sürülen her argümana ayrıntılı bir cevap verilmesini gerektirmeyen bu yükümlülük, adli işlemlerin taraflarının, bu işlemlerin sonucu için belirleyici olan argümanlara belirli ve açık bir cevap almayı bekleyebileceklerini varsaymaktadır. Kararın gerekçesinden, davanın temel meselelerinin ele alındığı açıkça anlaşılmalıdır. Tarafların talepleri ve gözlemleri gerçekten “dinlenmedikçe”, yani mahkeme tarafından gerektiği gibi incelenmedikçe, adil yargılanma hakkının etkili olduğu söylenemez. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.305) 
14. Ceza yargılamalarının adil olması, bu yargılamaların usule ilişkin unsurları da dahil olmak üzere, çekişmeli olmasını ve iddia makamı ile savunma makamı arasında silahların eşitliğini gerektirir. Çekişmeli yargılama hakkı, bir ceza davasında, hem iddia makamına hem de savunmaya, diğer tarafça sunulan görüşler ve ileri sürülen deliller hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma fırsatı verilmesi gerektiği anlamına gelir. Sanık savunmasını uygun bir şekilde yapma ve ilgili tüm savunma argümanlarını duruşma mahkemesine sunma hakkına sahip olmalı ve böylece yargılamanın sonucuna etki edebilmelidir.  Bir suçla itham edilen herkesin yararlanması gereken olanaklar arasında, savunmasını hazırlamak amacıyla, yargılama süresince yürütülen soruşturmaların sonuçlarından haberdar olma fırsatı da yer almaktadır.( Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.306) 
15. Çekişmeli yargılanma hakkı, bir ceza davasında, savcılık makamlarının, sanık lehine veya aleyhine ellerinde bulunan tüm maddi delilleri savunmaya açıklamasını da gerektirir.  “Maddi delil” terimi, sadece savcılık tarafından ilgili olduğu düşünülen deliller anlaşılacak şekilde dar olarak yorumlanamaz. Daha ziyade, hiç dikkate alınmamış veya ilgili olarak değerlendirilmemiş olsa bile, yetkili makamların elinde bulunan ve potansiyel olarak ilgili olan tüm materyalleri kapsar. Sanığın kendisini temize çıkarmasını veya cezasının indirilmesini sağlayabilecek türden ayrıntılar içeren maddi delillerin savunmaya açıklanmaması, savunmanın hazırlanması için gerekli imkanların sağlanmasının reddedilmesi anlamına gelecektir.(Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 307)
16. Ancak, ilgili delillerin açıklanması hakkı mutlak bir hak değildir. Herhangi bir ceza davasında, ulusal güvenlik veya polisin suç soruşturma yöntemlerini gizli tutma ihtiyacı gibi, sanığın haklarına karşı tartılması gereken rakip çıkarlar olabilir. Bazı durumlarda, başka bir bireyin temel haklarını veya önemli bir kamu menfaatini korumak için bazı delillerin savunmadan saklanması gerekli olabilir. Bununla birlikte, ilke olarak, madde 6/1 madde kapsamında savunma hakkını sadece kesinlikle gerekli olarak kısıtlayan tedbirlere izin verilebilir. Ayrıca, sanığın adil bir şekilde yargılanmasını sağlamak için, savunma haklarına getirilen bir kısıtlamanın yol açtığı her türlü zorluk, adli makamlar tarafından izlenen usullerle yeterince dengelenmelidir. Mahkeme, ilgili usul güvencelerini değerlendirirken, ifşa edilmemiş materyalin önemini ve yargılamada kullanımını göz önünde bulundurmalıdır. Bununla birlikte, sanıktan talebi için özel gerekçeler sunması beklenebilir ve ulusal mahkemeler bu gerekçelerin geçerliliğini inceleme hakkına sahiptir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.308)
17. Mahkeme, başlangıçta, bir delilin kabul edilebilirliğini belirleme ya da ulusal mahkemeler tarafından yapılan değerlendirmeyi gözden geçirme konusundaki sınırlı rolünü göz önünde bulundurarak, 6. madde kapsamındaki mevcut incelemesinin amaçları doğrultusunda, itiraz edilen delilin gerçekten iç hukuk açısından yasal olarak elde edilip edilmediğini ve kabul edilebilir olup olmadığını ya da ulusal mahkemelerin ilgili delili değerlendirirken herhangi bir maddi hata yapıp yapmadığı tartışmasına girmemiştir. AİHM, Madde 6 § 1 kapsamında, delillerin elde edilme ve kullanılma şekli ve delillere ilişkin itirazların ele alınma şekli de dâhil olmak üzere, davanın özel niteliği ve koşullarını dikkate alarak, yargılamanın bir bütün olarak adilliğini değerlendirmiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.310) 
18. AİHM, 7. madde kapsamında yürütülen inceleme bağlamında, başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetinin, kesin olarak ByLock uygulamasını kullandığı tespitine dayandığına ve bu tespitte de esas olarak MİT tarafından elde edilen verilerin esas alındığını, geri kalan kanıtların yalnızca bir doğrulama kaynağı olarak hizmet ettiğini ortaya koymuştur. Bu koşullar altında, söz konusu delillerin niteliği ve başvuranın bu delillere sözleşmenin 6/1 maddesindeki güvencelere uygun olarak etkili bir şekilde itiraz edebilmesi daha da önem kazanmaktadır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.311)
19. AİHM’e göre, elektronik deliller, doğası ve toplanması, güvence altına alınması, işlenmesi ve analizi için özel teknolojiler gerekmesi de dâhil olmak üzere, geleneksel delil türlerinden birçok açıdan farklılık göstermektedir. En önemlisi, elektronik deliller, doğası gereği tahribata, hasara, değiştirilmeye veya manipüle edilmeye daha yatkın olduğu için farklı güvenilirlik sorunları ortaya çıkarmaktadır. Ayrıca, ceza yargılamalarında doğruluğu test edilmemiş elektronik delillerin kullanılması, bu tür delillerin toplanmasında uygulanan prosedür ve teknolojinin doğası gereği karmaşık olması ve bu nedenle ulusal hakimlerin bu delillerin gerçekliğini, doğruluğunu ve bütünlüğünü tespit etme kabiliyetini azaltması nedeniyle yargı için özel zorluklar içerebilir. Bununla beraber, özellikle şifrelenmiş ve/veya hacim ya da kapsam bakımından çok büyük veriler söz konusu olduğunda, elektronik delillerin ele alınması, kolluk kuvvetlerini ve adli makamları hem soruşturma hem de yargılama aşamalarında ciddi pratik ve usuli zorluklarla karşı karşıya bırakabilir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.312)
20. CMK’nın 134. ve 135. maddelerinde belirtilen ayrıntılı gereklilikler, elektronik verilerin toplanmasıyla ilgili olarak kötüye kullanıma karşı koruma ve bu tür verilerin gerçekliğini ve bütünlüğünü sağlama amacını gütmüştür.  Devlet Istihbarat Servisinin ilgili ByLock verileri ise tam bir gizlilik içinde ve herhangi bir yargı denetimi veya CMK kapsamında öngörülen diğer usul güvenceleri olmaksızın elde edilmiş ve işlenmiştir. Bu durum, ByLock verilerin güvenilirliğini daha da sorgulanır hale getirmiştir.
21. AİHM, istihbari verilerin ceza yargılamalarında delil olarak kabul edilip edilmeyeceği ve hangi koşullarda ve biçimde kabul edileceği konusunda görüş bildirmenin kendi görevi olmadığını kabul ettmekle birlikte, istihbarat servisleri tarafından toplanan elektronik veya diğer verilerin ki bu konudaki faaliyetleri delil toplamaya uygulanan standart usul kurallarına tabi olabilir veya olmayabilir, ceza yargılamalarında doğrudan veya dolaylı delil olarak kullanılmasına, kural olarak, itiraz etmemektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.315)
22. Bununla birlikte, bu tür bilgilerin toplanması veya işlenmesinin önceden bağımsız bir izne veya denetime ya da olay sonrası adli incelemeye tabi olmadığı veya diğer usul güvencelerinin eşlik etmediği veya başka kanıtlarla desteklenmediği durumlarda, güvenilirliğinin daha çok sorgulanmasını da tabii görmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.316) 
23. AİHM, MİT’in veya diğer kamu makamlarının ByLock verileriyle ilgili olarak iyi niyetle hareket ettiğinden şüphe etmek için nesnel bir gösterge bulunmamakla birlikte, dava dosyasındaki bilgilerden, ulusal mahkemeler ve Hükümet tarafından MİT’in faaliyetlerinin yasal dayanağı olarak ileri sürülen İstihbarat Hizmetleri Kanunu’nun 4 (1) ve 6 (1) maddelerinin, bağımsız yetkilendirme veya gözetim de dahil olmak üzere, elektronik delillerin toplanmasıyla ilgili olarak CMK’nın 134 ve 135. maddesinde belirtilenlere benzer usuli güvenceler öngörmediğini vurgulamaktadır.(Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.317) 
24. Ayrıca, dava dosyasındaki hiçbir şey, Ankara Dördüncü Sulh Ceza Mahkemesi’nin ByLock verilerinin CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik müteakip kararının, MİT’in veri toplama faaliyetinin post factum yargısal denetim içerdiği sonucuna götürmez. Bu temelde ve Mİ̇T’in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca tuttuğu göz önüne alındığında, AİHM, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olarak kolayca göz ardı edilebileceği konusunda Hükümet ile aynı fikirde değildir ve Mİ̇T veya adli makamlar tarafından bu şüpheleri gidermek için gerekli önlemler alınmalıdır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.317)
25. Başvuranın davasında, ByLock verilerinin Mİ̇T tarafından alındığı koşulların, adli makamlara teslim edilene kadar bütünlüklerini sağlamaya yönelik özel usuli güvencelerin yokluğunda “kaliteleri” konusunda ilk bakışta şüphe uyandırdığı kabul edilse de, AİHM, başvuranın, bu verilerin doğruluğunu, en azından başvuranın ByLock uygulamasını kullandığını tespit etmesi noktasında, sorgulamak için yeterli imkanın sunulduğu sonucuna ulaşmıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, 323) 
26. Bununla beraber, AİHM, yargılamanın genel olarak adil olup olmadığına ilişkin bir incelemenin, başvurana delillere itiraz etme ve çekişmeli yargılama ve iddia makamı ile savunma arasında silahların eşitliği ilkelerine saygı gösterildiği koşullarda delillerin kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğine ilişkin değerlendirmesi bütüncül olması gerekir.  (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye,  par.324)
27. Buna göre, savunmanın delillere yönelik itirazlarının ulusal mahkemeler tarafından gerektiği gibi incelenip incelenmediği, yani savunmanın gerçekten “dinlenip dinlenmediği” ve mahkemelerin kararlarını ilgili ve yeterli gerekçelerle destekleyip desteklemediği hususlarının da bu değerlendirmenin yapılmasında dikkate alınması gerekir. Bu bağlamda, mahkemeler ileri sürülen her argümana ayrıntılı bir cevap vermek zorunda olmamakla birlikte, yargılamalarda davanın temel konularının ele alındığının karardan açıkça anlaşılması gerekir.(Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 325)
28. AİHM’e göre, çekişmeli yargılama hakkının bir unsuru olan sanık lehine veya aleyhine “tüm maddi delillerin” savunmaya açıklanması gerekliliği savcılık tarafından ilgili olduğu düşünülen delillerle sınırlandırılarak dar bir şekilde yorumlanamaz. Aksine, savcılık makamları tarafından hiç dikkate alınmamış veya ilgili olarak değerlendirilmemiş olsa bile, yetkililerin elinde bulunan ve savunma ile ilgili olabilecek tüm materyaller savunmaya sunulmalıdır.  Buna göre, başvuranın dava dosyasında yer alan tüm ByLock raporlarına erişimine değil bu raporların oluşturulduğu verilere de erişim talep etmekte menfaati vardır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.327) 
29. Ulusal mahkemelerin savunmaya ait ByLock verilerinin, bir uzman tarafından doğrulanan başka bir veri setiyle uyumlu olduğunu tespit etmesi, savunmanın verilerle ilgili usuli haklarını ortadan kaldırmaz. Zira, söz konusu ByLock verileri, başvuranın davasında kritik öneme sahiptir.  Bu veriler sebebiyle, başvuran aleyhindeki cezai takibatı başlatılmıştır. Esasen, bu veriler yalnızca başvuranın ByLock’u kullandığı iddiasına ilişkin bireyselleştirilmiş bilgilerin toplanmasına hizmet etmekle kalmamış, aynı zamanda ByLock’un münhasıran örgütsel bir iletişim aracı olarak nitelendirilmesine de temel teşkil etmiştir ve dolayısıyla doğrudan başvuranın mahkûmiyetine yol açmıştır. Ayrıca, ByLock materyalinin potansiyel olarak başvuranın kendisini temize çıkarmasına veya bu materyalin kabul edilebilirliğine, güvenilirliğine, eksiksizliğine veya delil değerine itiraz etmesine olanak tanıyabilecek unsurlar içerdiği göz ardı edilemez. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 328)
30. AİHM’e göre, ilgili ByLock verilerinin paylaşılmaması nedeniyle başvuranın maruz kaldığı herhangi bir önyargının yeterli usuli güvencelerle dengelenebilmesi gerekir. Sözleşme’nin 6. maddesinin gerektirdiği şekilde savunmaya, savunmasını hazırlamak için uygun bir fırsat tanınmalıdır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.330)
31. AİHM’e göre, ilk olarak, dava dosyasındaki bilgilere göre, Hükümet’in Mahkeme önünde ileri sürdüğü gerekçelerden, ulusal mahkemelerin kararlarında, ilgili verilerin başvurana verilmemesini haklı çıkarmak için hiçbir zaman gerçek anlamda geçerli bir argüman ileri sürülmemiş, başvuranın verilerin dava dosyasına konması talebi basitçe cevapsız kalmıştır. Hükümet tarafından Mahkeme’ye sunulan ve ByLock kullanıcı listelerinin nasıl oluşturulduğu ve bireysel ByLock kullanıcılarına ilişkin ham verilerin neden izole edilemediği ve ilgili kullanıcılarla paylaşılamadığı konusunda daha fazla bilgi sağlayan tamamlayıcı analiz raporu, benzer şekilde, aleyhindeki ceza yargılamaları sırasında başvurana sunulmamıştır. Buna göre Mahkeme, ilgili verilerin başvuranla paylaşılıp paylaşılmayacağını, ne şekilde ve ne ölçüde paylaşılması gerektiğini belirleyecek konumda olmadığını kabul etmekle birlikte, başvurana ulusal mahkemeler tarafından ham verilerin – özellikle de kendisini ilgilendirdiği ölçüde – neden ve kimin kararıyla kendisinden saklandığına dair hiçbir açıklama yapılmadığını not etmiştir. Dolayısıyla başvuran, bu gerekçelerin geçerliliğine itiraz etmek ya da çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurmak ve savunma haklarını güvence altına almak için her türlü çabanın gösterildiğine itiraz etmek gibi herhangi bir karşı argüman sunma fırsatından mahrum bırakılmıştır. Mahkeme, yetkili mahkemenin değerlendirmesi kapsamında ifşa ihtiyacının sürdürülmesinin, savunmanın gerektiği şekilde bilgilendirilmesinin ve sanığın beyanda bulunmasına ve karar alma sürecine mümkün olduğunca katılmasına izin verilmesinin bu bağlamda önemli güvenceler olduğunu tekrar etmiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.331)
32. AİHM’e göre, ikinci olarak, başvuranın ham verilerin içeriğinin ve bütünlüğünün doğrulanması için bağımsız bir incelemeye sunulması talebi de ulusal mahkemeler tarafından dikkate alınmamıştır. Mahkeme, 6. maddenin ulusal mahkemelere, sırf taraflardan biri tarafından talep edildiği için bir uzman görüşü oluşturulmasını veya başka bir soruşturma tedbiri alınmasını emretme yükümlülüğü getirmediğini ve talep edilen tedbirin bir davanın karara bağlanması için ilgili ve gerekli olup olmadığına karar vermenin öncelikle ulusal mahkemenin görevi olduğunu kabul etmektedir.  Mevcut olaylarda, ulusal mahkemelerin, ham verileri doğrudan incelemeye sunmadan, başvuranın suçluluğuna karar verirken MİT ve KOM tarafından sağlanan bilgi ve raporlara münhasıran güvenmeleri, özellikle ByLock verilerini ham haliyle incelemek için gereken teknik yeterlilikler göz önüne alındığında, yargılamayı adil olmayan hale getirmek için tek başına yeterli değildir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.332)
33. Bununla birlikte, Mahkeme, dava dosyasında, söz konusu verilerin Aralık 2016’da adli makamlara sunulduğu sırada veya daha sonra herhangi bir noktada güvenilirliklerinin doğrulanması için incelemeye tabi tutulduğunu gösteren somut bir bilgi bulunmadığı göz önüne alındığında,, başvuranın bağımsız uzmanlar tarafından incelenmesini istemekte meşru bir menfaati olduğunu ve mahkemelerin kendisine uygun şekilde yanıt verme görevi olduğunu düşünmektedir. Bu bağlamda, Hükümet’in MİT’ten verilerin alınması üzerine adli makamlar tarafından alınan tedbirlere ilişkin açıklamaları, başvuranın endişesinin özü olan devir teslimden önce verilerin bütünlüğünün bozulup bozulmadığına ilişkin bir değerlendirmeyi içermekten ziyade, verilerin alındığı günkü bütünlüğünü korumayı amaçladıklarını göstermektedir. Bu koşullar altında ve ham ByLock verilerinin, başvuranın bu uygulamayı kişisel olarak kullanması sorununun ötesinde, başvuranın davası için kritik önemini bir kez daha hatırlatarak, ulusal mahkemelerin başvuranın bu tür bir bağımsız inceleme talebine cevap vermemesi – sadece neden böyle bir bağımsız incelemenin gerekli görülmediğini açıklamak için bile olsa – sorunludur.  Mahkeme, Hükümet’in, başvuranın, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi tarafından görevlendirilen bilirkişiyi sorgulamak için CMK’nın 68. maddesinde öngörülen hakkını kullanmadığı yönündeki iddiasını not etmektedir. Bununla birlikte, söz konusu uzman tarafından yapılan incelemenin, başvuranın talep ettiği gibi Mİ̇T tarafından elde edilen ham verilerin incelenmesini içermediğini, kapsamının dava dosyasında hali hazırda mevcut olan çeşitli rapor ve kayıtların değerlendirilmesiyle sınırlı olduğunu vurgulamıştır.(Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.333)
34. Üçüncü olarak, başvuran tarafından ByLock kanıtlarının güvenilirliğine ilişkin endişelerine işaret etmek için ileri sürülen bir dizi diğer argüman – MİT tarafından yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlığın yanı sıra tespit edilen ve nihayetinde kovuşturulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlık gibi – ulusal mahkemeler tarafından benzer şekilde cevapsız bırakılmıştır. 
35. İlke olarak, savunmanın delillere doğrudan erişememesi ve bunların doğruluğunu ve güvenilirliğini ilk elden test edememesinin, ulusal mahkemelere bu konuları en kapsamlı incelemeye tabi tutma konusunda daha fazla sorumluluk yüklemektedir. Bu bağlamda, başvuran, ulusal mahkemeler önünde sürekli olarak, verilerin doğruluğunu ve bütünlüğünü sağlamak için çeşitli güvenceler öngören CMK’nın 134. maddesi uyarınca ByLock verilerinin toplanmadığını veya kendisiyle paylaşılmadığını savunmuş ve böylece bu delillerin yalnızca hukuka uygunluğuna değil aynı zamanda güvenilirliğine de itiraz etmiştir. Ancak Mahkeme, veri toplama prosedürünün hukuka uygunluğunu teyit etmek ve başvuranın ByLock sunucusuyla bağlantı kurduğunu doğrulamak dışında, ulusal mahkemelerin sunucudan elde edilen verilerin bütünlüğünün her açıdan – yani başvuranın bireysel kullanımı meselesinin ötesinde – özellikle 9 Aralık 2016 tarihinde adli makamlara iletilmeden önceki dönemde nasıl sağlandığı konusuna değinmediklerini belirtmektedir. Bu konunun ele alındığı başka herhangi bir karara veya prosedüre de atıfta bulunmamışlardır. Daha spesifik olarak, ByLock verilerinin MİT tarafından toplanması ile sulh ceza mahkemesinin bunların incelenmesine yönelik müteakip kararı arasında, ByLock verilerinin zaten işlenmiş olduğu ve yalnızca istihbarat amacıyla değil, aynı zamanda başvuran da dahil olmak üzere şüphelilerin soruşturulması ve tutuklanması için suç delili olarak kullanıldığı gerçeğini hesaba katmamışlardır. MİT’in ceza yargılamalarında delil olarak kullanılmak üzere veri toplama yetkisinin bulunmadığı ve 9 Aralık 2016 tarihinde verilen mahkeme kararının bu şekilde toplanan delilleri geriye dönük olarak “hukuka uygun” ve güvenilir kılamayacağı yönündeki iddiaları ne Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ne de Yargıtay tarafından incelenmiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.334) 
36. Dördüncü olarak, ham verilerin başvuranla paylaşılması mümkün olmasa da, m.6’dan kaynaklanan taraflar arasındaki “adil denge” gerekliliği, en azından yargılamanın, başvuranın, özellikle bu uygulama üzerindeki faaliyetlerinin niteliği ve içeriği de dahil olmak üzere, kendisiyle ilgili deşifre edilen materyalin tamamı hakkında yorum yapmasına olanak tanıyacak şekilde yürütülmesini gerektirmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi’nin KOM’dan başvuranın ByLock üzerinden yaptığı yazışmaların içeriğinin yanı sıra iletişim kurduğu kişilerle ilgili bilgi vermesini talep ettiğini not etmiştir. Ancak daha sonra, başvuranın mahkumiyetinin kesinleşmesinden sonra dosyaya dahil edilen bu verilerin sunulmasını beklemeden kararını vermiştir. Başvuranın bu verilerin yokluğuna ilişkin itirazları da Yargıtay tarafından reddedilmiş ve temyiz kararının ayrıntılı ByLock bulguları ve değerlendirme raporunun sunulması beklenmeden verilmesinin sonucu etkilemediğine hükmedilmiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 335) 
37. AİHM, Yargıtay’ın bu tespiti yaparken, yargılama usulünün adilliğini incelemek yerine, sadece ceza davasının sonucuyla ilgilendiğini gözlemlemiştir. Başvuranın kendisiyle ilgili ByLock materyallerine – özellikle de mesajlarının ve bağlantılarının içeriğine – tam erişiminin sonucu etkileyip etkilemediğini belirlemek Mahkeme’nin görevi olmasa da, ByLock uygulamasının kullanımından çıkarılan çıkarımların geçerliliğine itiraz etmek de dahil olmak üzere savunma argümanlarını esaslı bir şekilde güçlendirmeye hizmet edebilecek olması göz ardı edilemez. Dolayısıyla Mahkeme, başvurana şifresi çözülmüş ByLock materyalleri hakkında bilgi edinme fırsatı verilmesinin, savunma haklarının korunması bakımından önemli bir adım teşkil edebileceği görüşündedir. Bu durum, bir kez daha, ByLock delillerinin başvuranın mahkumiyetine yol açan ağırlığı göz önünde bulundurulduğunda daha da önem kazanmaktadır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.336)
38. Beşinci olarak, Mahkeme, yukarıda belirtilen eksiklikler temelinde savunmanın maruz kaldığı önyargının, ulusal mahkemelerin ByLock delillerine ilişkin gerekçelerindeki eksikliklerle daha da arttığı kanaatindedir. Yukarıda belirtildiği üzere, başvuran, kendisi hakkında ortaya atılan iddiaların doğruluğuna itiraz edebilmek, özellikle de ByLock uygulamasının “münhasıran” FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanıldığı veya “örgütsel” amaçlarla kullanıldığı iddiasını çürütmek için tüm ByLock materyallerine erişmenin önemli olduğunu düşünmüştür. Bu koşullarda ve başvuranın, savcılığın elindeki ByLock verilerine dayanarak bu iddialara doğrudan itiraz edemediği ölçüde, ulusal mahkemelerin bunları yeterli ve ilgili gerekçelerle desteklemesi ve başvuranın bunların doğruluğuna ilişkin itirazlarını ele alması birincil öneme sahip olduğu halde, mahkemeler bunu yapmamıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.337) 
39. Bu bağlamda, başvuranın ByLock uygulamasını örgütsel amaçlarla kullandığı iddiası, suçlayıcı ByLock içeriğinin veya hiyerarşik bir bağlantıya işaret eden diğer bilgilerin bulunması gibi, bu konuda yapılan herhangi bir özel olgusal bulguya dayanmamakta, ancak başlangıçta MİT tarafından yapılan ve Yargıtay’ın dönüm noktası niteliğindeki kararlarında kabul edilen ByLock’un “münhasıran” FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanıldığı argümanı altında yer almaktadır. 
40. Öyle görünüyor ki, Hükümetin iddiasının aksine başvuranın itiraz ettiği bu münhasırlık argümanı, şifreli yapısı, diğer kullanıcılarla iletişime geçmek için gereken özel düzenlemeler, VPN kullanma zorunluluğu ve içeriğin otomatik olarak silinmesi gibi uygulamanın teknik özelliklerinin yanı sıra şifresi çözülen kullanıcı profilleri ve içerikle desteklenmiştir. Bununla birlikte, Mahkeme, başvuranın iç hukuk yargılamaları sırasında, ByLock uygulamasının 2016 yılının başlarına kadar – yani yaklaşık iki yıl boyunca – herhangi bir kontrol mekanizması olmaksızın halka açık uygulama mağazalarından veya sitelerinden indirilebildiğine dikkat çektiğini ve bunun münhasırlık argümanını zayıflattığını ve iddia edildiği gibi “örgütsel amaçlar” için kullanılıp kullanılmadığını doğrulamak için iddia edilen her kullanıcı için bu uygulama üzerinden gerçekleştirilen belirli faaliyetlerin incelenmesinin gerektirdiğini düşünmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 338)
41. Mahkeme, MİT teknik analiz raporunda ByLock uygulamasının Google Play mağazasından 100.000’den fazla kez ve APK indirme sitelerinden 500.000 ila 1 milyon kez indirildiğine dair bulguları not etmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere, teknik analiz, bu rakamların doğruluğunu teyit etmek mümkün olmasa da, diğerlerinin yanı sıra, birden fazla cihaza indirmiş veya silip yeniden indirmiş olabilecek kişi sayısı göz önüne alındığında, ByLock sunucularında 215.092 kullanıcı olmasıyla tutarsız görünmediğini düşünmüştür. Ayrıca, başvuran tarafından sunulan ve Hükümet tarafından reddedilmeyen bilirkişi raporuna göre, indirme işlemini takiben diğer kullanıcılarla iletişim kurmak için gereken konfigürasyonların ve münhasırlık argümanını desteklemek için dayanılan diğer birçok teknik özelliğin, kullanımı yalnızca belirli bir grupla sınırlandıracak nitelikte olmadığı, aslında yaygın olarak kullanılan birçok uygulamada bulunduğu, başvuranın ulusal mahkemeler önünde de dile getirdiği bir noktadır. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin Ferhat Kara kararında atıfta bulunulan bazı FETÖ/PDY şüphelilerinin ByLock’u “Cemaatten arkadaşlarından” duyduktan sonra bir uygulama mağazasından nasıl indirdiklerini ve kullanımının bir noktada Cemaat genelinde nasıl yayıldığını açıklayan ifadelerine atıfta bulunmaktadır. Bu durum, uygulamanın katı bir örgütsel hiyerarşi dışında da indirilmiş ve kullanılmış olabileceğini düşündürmektedir. Bu bağlamda, dönüm noktası niteliğindeki Yargıtay kararlarında ortaya konan orijinal testin, bir kişinin “örgütün talimatıyla ağa katıldığının” tespit edilmesi halinde ByLock kullanımının FETÖ/PDY ile bağlantıya kanıt teşkil edeceğini belirttiğini vurgulamak önemlidir. Ne Yargıtay’ın kendisi ne de başvuranın özel davasındaki mahkemeler, daha sonra bu yönde ayrı bir değerlendirme yapmamıştır. Ayrıca, bu değerlendirmenin neden gerekli görülmediğine dair herhangi bir açıklama da yapılmamıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.339)
42. Mahkeme’nin niyeti bu olgusal iddialardan esaslı bir sonuç çıkarmak olmasa da, bu iddialar “münhasırlık” ve “örgütsel kullanım” argümanında, ByLock’un münhasır olmadığının nasıl tespit edildiğine ve Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi anlamında ByLock’un FETÖ/PDY’nin “üyesi” olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı ve kullanılamayacağına dair ulusal mahkemeler tarafından daha fazla açıklama yapılmasını gerektiren bazı bariz boşluklara işaret etmiştir.  Bu durum, bir kez daha, yukarıda belirtildiği üzere, örgütün görünüşte katmanlı yapısı göz önünde bulundurulduğunda özellikle böyledir. Mahkeme, dönüm noktası niteliğindeki kararlarında Yargıtay da dâhil olmak üzere ulusal mahkemelerin, ByLock’un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak öncelikle MİT tarafından yapılan tespitleri yargılama dışı bir bağlamda kabul ettiklerini ve bu tespitleri derinlemesine incelemediklerini kaydetmiştir.  (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.340)
43. Mahkeme, neticede, yukarıdaki tespitleri ışığında, mevcut davada, başvuranın aleyhindeki delillere itiraz etme ve savunmasını etkili bir şekilde ve iddia makamıyla eşit bir şekilde yürütme fırsatına sahip olmasını sağlamak için yeterli güvencelerin bulunmadığı kanaatine ulaşmıştır. Ayrıca, Mahkemeye göre, ulusal mahkemelerin başvuranın özel ve ilgili taleplerine ve itirazlarına cevap vermemesi, savunma argümanlarına karşı duyarsız kaldıkları ve başvuranın gerçekten “dinlenmediği” konusunda meşru bir şüphe uyandırmıştır. Usulüne uygun olarak gerekçelendirilmiş kararların adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulduğunda, ulusal mahkemelerin davanın özüne ilişkin hayati konularda sessiz kalması, başvuranın, mahkemelerin bulgularına ve ceza yargılamasının “sadece şekil yönünden” yürütülmesine ilişkin haklı endişeler duymasına yol açmıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.341) 
44. Yukarıdaki bulguları ve dava dosyasında kalan delillerin sınırlı önemini – yani başvuranın Bank Asya’da hesap kullanması ve ByLock kullanmasının gösterdiği üzere FETÖ/PDY üyesi olduğu bulgusunu güçlendiren dolaylı unsurlar olarak öne sürülen sendika ve dernek üyeliği – göz önünde bulunduran Mahkeme, ulusal mahkemelerin başvuranın kalan delillere ilişkin itirazlarını uygun bir şekilde inceleyip incelemediğini ayrıca değerlendirmeye gerek olmadığı sonucuna ulaşmıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.342)
45. Bununla birlikte, Mahkeme, ulusal mahkemelerin kararlarında, bu eylemlerin, tali bir şekilde bile olsa, nasıl suç teşkil eden bir davranışa delil olabileceğine dair anlamlı bir tartışmanın eksikliğine dikkat çekmiştir. Bu bağlamda, söz konusu eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihte, yasallık karinesinden yararlanan görünüşte yasal eylemler olduğunu ve dahası, bir sendikaya ve bir derneğe üyelik söz konusu olduğunda, başvuranın Sözleşme’deki haklarını kullandığını gözlemlemiştir. Dolayısıyla ulusal mahkemelerin, bu eylemlerin başvuranın silahlı bir terör örgütüne üye olduğuna ilişkin bulguyu nasıl güçlendirdiğini açıklığa kavuşturması gerekirdi. Mahkeme, özellikle, başvuranın Bank Asya işlemlerini açıklamak için sunduğu açıklamanın ulusal mahkemeler tarafından hiçbir zaman doğrulanmadığını veya başka bir şekilde ele alınmadığını not etmiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.343)
46. Mahkeme, bir kişinin, bir terör örgütü tarafından iç haberleşme amacıyla tasarlandığı iddia edilen şifreli bir mesajlaşma sistemini kullandığını gösteren elektronik delillerin, ilke olarak, terörle veya diğer örgütlü suçlarla mücadelede çok önemli olabileceğini kabul etmiştir. Bununla birlikte, terörle mücadele bu tür delillere başvurulmasını gerektirebilirken, adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesini sağlayan adil yargılanma hakkı, en basitinden en komplike olanına kadar her türlü ceza soruşturması için geçerlidir. Adaletin adil bir şekilde yerine getirilmesi hakkı, demokratik bir toplumda, herhangi bir yarar uğruna feda edilemeyecek kadar önemli bir yere sahiptir ve elde edilen deliller, elektronik olsun ya da olmasın, ulusal mahkemeler tarafından adil yargılamanın temel ilkelerini zedeleyecek şekilde kullanılamaz. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.344)
47. Buna göre, söz konusu ceza yargılamalarının kendine has özelliklerine rağmen – hem yürütüldükleri bağlam hem de binlerce başka kişiyle ilgili yüksek miktarda şifrelenmiş elektronik veri içeren ana delillerin niteliği ve kapsamı açısından – ulusal mahkemelerin, başvuran aleyhindeki yargılamaların genel olarak adil olmasını sağlamak için yeterli önlemleri almamıştır. Mahkeme’nin görüşüne göre, ulusal mahkemelerin, başvuranın söz konusu delile etkili bir şekilde itiraz edebilmesi, davanın özünde yatan önemli meseleleri ele alabilmesi ve kararlarını gerekçelendirebilmesi için söz konusu delile karşı- karşılıklı olarak- uygun güvenceleri tesis etmemesi, başvuranın 6 § 1 maddesi kapsamındaki usuli haklarının özüyle bağdaşmamaktadır. Bu eksiklikler, demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyunda uyandırması gereken güveni zedeleyici ve yargılamanın adilliğini ihlal edici etkilere sahiptir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.345) 
48. Mahkeme’nin görüşüne göre, başvuran aleyhindeki söz konusu ceza yargılamasında, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesini ihlal edilerek adil yargılanma gereklilikleri karşılanmamıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.346)
49. Sözleşme’nin 6. maddesi tarafından korunan adil yargılanma hakkı, OHAL durumlarında askıya alınması yasaklanan, 15 § 2 maddesinde listelenen, istisnai haklar arasında yer almamaktadır. Bu nedenle, bu hak sınırlandırılabilir bir haktır. Dolayısıyla, “normal” koşullar altında bu hükmün ihlaline yol açabilecek olan ceza yargılamalarında usule ilişkin belirli güvencelerin ihlali, 15 § 1 maddesinde öngörülen koşulların karşılanması, yani durumun zorunluluklarının kesinlikle gerektirmesi ve devletin uluslararası hukuk kapsamındaki diğer yükümlülükleriyle tutarlı olması koşuluyla, savaş veya ulusun yaşamını tehdit eden diğer olağanüstü hallerde bu hükümle uyumlu olarak kabul edilebilir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.347) 
50. Bununla beraber, 15. madde kapsamındaki bir askıya alma, kendisini çevreleyen koşullar tarafından haklı gösterilebilse bile, devletlerin hukukun üstünlüğü ilkesine ve buna bağlı güvencelere saygı gösterme yükümlülüğünden vazgeçme etkisine sahip değildir. Mahkeme’nin daha önce de belirttiği gibi, olağanüstü hal bağlamında bile, hukukun üstünlüğü temel ilkesi geçerli olmalıdır. Benzer şekilde, 15. madde kapsamında geçerli bir istisna, devlet makamlarına bireyler için keyfi sonuçlara yol açabilecek davranışlarda bulunma konusunda açık çek vermez. Sıklıkla belirtildiği üzere, hukukun üstünlüğü ve keyfi güçten kaçınma, Sözleşme’nin temelinde yatan ilkelerdir ve yargı alanında, halkın tarafsız ve şeffaf bir adalet sistemine olan güvenini artırmaya hizmet ederler. Buna göre, Mahkeme, adil yargılanma hakkını ihlal eden istisnai bir tedbirin, durumun zorunlulukları tarafından kesinlikle gerekli olması nedeniyle tamamen haklı olup olmadığını belirlerken, istismara karşı yeterli güvencelerin sağlanıp sağlanmadığını ve tedbirin hukukun üstünlüğüne zarar verip vermediğini de incelemelidir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.350)
51. Hükümet, başvuranın davasında ulusal mahkemelerin “münhasırlık” argümanına ilişkin olarak Yargıtay’ın dönüm noktası niteliğindeki kararlarına dayanmalarının, bu konuyu yeni bir incelemeye tabi tutmaksızın, olağanüstü halin gereklilikleriyle tutarlı olduğunu ve yargının söz konusu dönemde faaliyet gösterdiği kısıtlamalar göz önünde bulundurulduğunda, Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında kesinlikle gerekli olduğunu ileri sürmüştür. Ancak Mahkeme, 6 § 1 maddesi kapsamında tespit ettiği sorunun, ulusal mahkemelerin başvuranın davasını incelerken Yargıtay’ın dönüm noktası niteliğindeki kararlarının yarattığı emsallere dayanması olmadığını belirtmektedir. Daha ziyade, Hükümet’in de ilgili görüşlerinde önemini kabul ettiği üzere, başvuranın bu bulgulara itiraz etmek için yeterli araçlardan mahrum bırakılmış olmasıdır. Bu bağlamda, ne Hükümet ne de ulusal mahkemeler – Yargıtay’ın dönüm noktası niteliğindeki kararları da dahil olmak üzere – ilgili dönemde savunmanın haklarını kısıtlamak için herhangi bir özel önlem alındığını veya alınması gerektiğini iddia etmemiştir. Dahası, Yargıtay’ın dönüm noktası niteliğindeki kararlarında, söz konusu “münhasırlık” argümanının olağanüstü halin özel koşulları nedeniyle geliştirildiğine dair hiçbir işaret bulunmamaktadır. (par.352)
52. Mahkeme, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemelerin hiçbirinin ByLock deliline ilişkin adil yargılanma sorunlarını Sözleşme’nin 15. maddesi veya benzer şekilde olağanüstü hallerde askıya almayı düzenleyen Türk Anayasası’nın 15. maddesi açısından incelemediğini gözlemlemiştir. Bu konulara yaklaşımlarını çerçeveleyen bağlamsal bir faktör olarak bile, olağanüstü hale yol açan tehditlerden veya zorluklardan bahsedilmemiştir. Hükümette bunun aksini iddia etmemiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.354)
53. Mahkeme, bir yandan terörle etkin bir şekilde mücadele etmek ve diğer yandan bireysel haklara saygı göstermek arasındaki dengeyi kurmakla doğrudan sorumlu olan Devlet makamlarının, acil bir durumla başa çıkmak için hangi önlemlerin en münasip veya amaca muvafık olduğuna ilişkin görüşü yerine, kendi görüşünü ikame etmesinin görevi olmadığının bilincindedir. Mahkeme ayrıca, 15 Temmuz 2016’daki askeri darbe girişiminin ardından Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zorlukların şüphesiz dikkate alınması gereken bağlamsal bir faktör olduğunu kabul etmektedir. Bununla birlikte, Sözleşme’nin 6. maddesi 3. fıkrası (c) bendine ilişkin sunduğu görüşlerin aksine Hükümet, yukarıda hususen belirtilen adil yargılanma sorunlarının olağanüstü hal sırasında alınan özel tedbirlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına ve eğer kaynaklanıyorsa, özel tedbirlerin neden gerekli olduklarına veya olağanüstü duruma gerçek ve orantılı bir yanıt olup olmadıklarına ilişkin Mahkemeye ayrıntılı gerekçeler sunmamıştır. Bu koşullar altında, Mahkeme, başvuranın adil yargılanma haklarına getirilen söz konusu sınırlamaların durumun kesin gerekliliği olarak kabul edilemeyeceğini değerlendirmiştir. Bahse konu kısıtlamalar 6. Madde 1. fıkra kapsamındaki usuli hakların özüyle bağdaşmamaktadır ve demokratik bir toplumda mahkemelerin halka telkin etmesi gereken güveni sarsıcı etkiye neden olmaktadır. Bu tür koşullarda aksi yönde bir tespit, her zaman hukukun üstünlüğü ışığında yorumlanması gereken Sözleşme’nin 6. madde 1. fıkrasının sağladığı güvenceleri ortadan kaldıracaktır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.355)
54. Mahkeme, yukarıdaki mülahazalar ışığında, mevcut davada Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 
55. Netice olarak, Yalçınkaya v. Türkiye kararında da ortaya konduğu üzere, Türkiye’de yapılan yargılamalarda, şifreli mesajlaşma uygulaması sunucusundan elde edilen ham veriler, herhangi bir gerekçe gösterilmeden, açıklanmamaktatadır. Halbuki savunmanın delillere doğrudan erişebilmesi ve delillerin doğruluğunu ve güvenilirliğini ilk elden test edebilmesi gerekir. Şifresi çözülmüş ByLock materyallerine erişim, savunmanın haklarının korunması için önemlidir. Savcılıkla eşit düzeyde etkili bir savunma yürütme kabiliyetini zayıflatan bu tür kısıtlamalar, savunmaya tanınan adil yargılanma hakkının parçası olan usulü güvencelerin özü ile bağdaşmamaktadır. Bu şekilde savunma hakkı sınırlanmakta ve sınırlama yargılamanın genel olarak adil olmasını sağlayan başka yeterli usuli güvencelerle dengelenmemektedir.  
56. Ceza davalarında giderek daha fazla kullanılan elektronik delillerin toplanması ve işlenmesinde ciddi zorluklar, Madde 6 § 1 güvencelerinin daha katı veya daha yumuşak bir şekilde uygulanmasını gerektirmez.  
57. Türkiye’de ceza mahkemeleri ByLock kaynaklı digital delillerin güvenilirliğini araştırma ve ByLock verilerinin bütünlüğü ve delil değeri ile ilgili temel sorunları ele alma konularında üzerine düşen “büyük sorumluluğu” yerine getirmemektedir. 
58. Türkiye’nin içinde bulunduğu istisnai şartlar bakımından, AİHS ve AY m.15 açısından adil yargılanma hakkının sağladığı usulü güvenecelerin askıya alınmasını gerektiren bir durum da yoktur.
59. Türkiye’de yürütülen yargılamalarda, mahkûmiyetin kesinleşmesinde belirleyici bir delil olan ByLock hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. ByLock verileri silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerinin yanı sıra CMK’nın 134. Maddesi kapsamındaki açık gerekliliklere aykırı olarak incelenmiş, taraflara incelenmesi için sunulmamış, ulusal mahkemeler, bu verileri doğrudan incelemeden veya başka bir bağımsız değerlendirmeye tabi tutmadan yalnızca savcılığın ve diğer kamu makamlarının tek taraflı değerlendirmesine dayanarak hükme esas kabul etmişlerdir.  
60. ByLock kullanıcıları, herhangi bir yargı kararından çok önce MİT tarafından toplanan ham veriler temelinde tespit edilmiştir. Bu durum, dijital verilerin incelenmesinin ve bunu takip eden diğer önlemlerin herhangi bir yargı kararı olmaksızın istihbarat faaliyetleri kapsamında gerçekleştirildiği anlamına gelir. Bu durum, tam da delillerin maipulasyonuna karşı koruma sağlamak ve ele geçirilen verilerin bütünlüğünü ve güvenilirliğini temin etmek amacıyla iç hukukta öngörülen usuli güvencelerin açıkça göz ardı edildiğini gösterir. Bu usul güvencelerdeki eksiklik, MİT’in verilerin doğrulanabilir bir şekilde bütünlüğünü sağlamak için hangi adımları attığını görülen davalarda  açıklamamış olmasıyla daha da belirgenleşmiştir.
61. Ayrıca, kişilerin mahkumiyetine dayanak teşkil eden ve özellikle ByLock kullanımına ilişkin deliller ulusal mahkemeler tarafından keyfi olarak değerlendirilmekte, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay nezdinde delillere ilişkin yapılan itiraz ve talepler bu mahkemeler tarafından gerekçeden yoksun kararlarla göz ardı edilmektedir.

(VII) Sendika veya dernek üyelikleri, Bank Asya da hesap açma, legal olarak faaliyet gösteren özel üniversiteye hazırlık dersanelerinde veya özel okullarda çocukların eğitimini sağlama, bazı gazete ve dergilere abone olma gibi özünde bir hakkın kullanımı ve bir mesleğin icrası niteliği taşıyan legal faaliyetler terör örgüt üyeliği veya başka bir suçun delili olarak kabul edilemez.

1. Sözleşme’nin 11. Maddesi aşağıdaki gibidir: 

1. Herkes, çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikalara üye olma hakkı da dahil olmak üzere, barışçıl olarak toplanma ve başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir. 

2. Bu hakların kullanılmasına, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin sağlanması, düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışında hiçbir kısıtlama getirilemez. Bu madde, bu hakların silahlı kuvvetler, polis veya Devlet idaresi mensupları tarafından kullanılmasına hukuka uygun sınırlamalar getirilmesini engellemez.

36. AİHM’e göre, 11. maddede belirtilen örgütlenme özgürlüğü hakkı, dernek kurma hakkını da içermektedir. Ortak bir menfaat alanında kolektif olarak hareket etmek amacıyla tüzel kişilik kurabilme, örgütlenme özgürlüğünün en önemli unsurlarından biridir. Bir ülkedeki demokrasinin durumu, bu tür özgürlüklerin ulusal mevzuat kapsamında nasıl güvence altına alındığı ve yetkililer tarafından fiiliyatta nasıl uygulandığı ile ölçülebilir. Demokrasi, çoğulculuk ve örgütlenme özgürlüğü arasında doğrudan bir ilişki mevcut olup yalnızca ikna edici ve zorlayıcı nedenler bu özgürlüğe getirilen kısıtlamaları haklı çıkarabilir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.386) 
37. Mahkeme, mevcut davada olduğu gibi, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun kurucu unsurlarını oluşturabilecek objektif gerekçelerin bulunmadığı durumlarda, ulusal mahkemeler tarafından- şiddet içermediği açık olan – ve ilke olarak Sözleşme tarafından korunması gereken – ifade veya eylemlerin cezai sorumluluğun belirlenmesinde kullanılmasının ilgili haklara müdahale olarak nitelemiştir. Bu ifadelerin veya eylemlerin ceza yargılamasında kullanılmasının doğrulayıcı veya tamamlayıcı niteliği, bu sonucu ortadan kaldırmaz. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 387)
38. Mevcut davada, adli makamların iddianamede ve kararlarda başvuranın Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyeliğini bir suç delili olarak görmesi, sadece yan ve destekleyici bir şekilde olsa bile, başvuranın Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamındaki haklarına bir müdahale teşkil etmek için yeterlidir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.387)
39. AİHM’in yerleşik içtihadına göre, Sözleşme’nin 8 ila 11. maddelerinde yer alan “yasayla öngörülmüş” ve “yasaya uygun” ifadeleri, yalnızca itiraz edilen tedbirin iç hukukta bir dayanağı olmasını değil, aynı zamanda, yukarıda belirtildiği üzere, Sözleşme’nin tüm maddelerinin özünde bulunan hukukun üstünlüğü ilkesiyle de uyumlu olmasını gerektirmektedir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.388)
40. Mevcut davada, söz konusu sendika ve derneğin, darbe girişiminin ardından FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları gerekçesiyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmadan önce yasal olarak kuruldukları ve faaliyet gösterdikleri Hükümet taraflından da kabul edilmiştir. Söz konusu sendika ve dernek, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile FETÖ/PDY ile bağlantılı olmaları nedeniyle milli güvenliğe tehdit oluşturdukları gerekçesiyle kapatılmadan önce yasal olarak kurulmuş ve faaliyet göstermişlerdir. Mahkeme, görünüşte Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren ve şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini başka bir şekilde reddetmeyen eylemlerin yasallık karinesinden yararlanması gerektiğini düşünmektedir.  Bununla birlikte, belirli bir davada bu karineyi çürütmenin yolu ulusal makamlar için her zaman için açıktır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.390)
41. Bu bağlamda Mahkeme, söz konusu sendika ve derneğin 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmasına neden olan eylemlerinin niteliğine ilişkin olarak başvuranın mahkumiyetine sebep olan mahkeme kararında herhangi bir açıklama bulunmadığına dikkat çekmiştir. Mahkemenin bu noktadaki değerlendirmesi, söz konusu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları gerekçesiyle kapatıldıklarını gözlemlemekle sınırlı kalmıştır. Yerel mahkeme kararında, başvuranın bu yapılar içerisinde herhangi bir illegal eylemde bulunup bulunmadığına ve eğer bulunmuşsa, bu eylemlerin niteliğinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir açıklama da yer almamıştır.  Ayrıca, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, bu hususlara daha fazla açıklık getirmeksizin, dayanılan deliller de dâhil olmak üzere, ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Son olarak, Hükümet, Mahkeme önündeki görüşlerinde, bu hususlara ilişkin daha fazla açıklama sunan başka bir ulusal mahkeme kararı sunmamış, sadece söz konusu sendika ve derneğin FETÖ/PDY’nin amaçları doğrultusunda hareket ettiğini ileri sürmüştür. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.391)
42. Buna göre, başvuran aleyhindeki ceza yargılamaları sırasında, ulusal mahkemelerin, Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyeliği bağlamında, şiddete teşvik veya demokratik bir toplumun temellerini reddetme olarak yorumlanabilecek herhangi bir eylemde bulunup bulunmadığını değerlendirmediği görülmektedir. Bu bağlamda, Hükümet’in, başvuranın sendika ve dernek üyeliklerine ilişkin yasallık karinesini çürütmek için herhangi bir özel kanıt sunmadığını da belirtmek gerekir. Mahkeme, bu tür unsurların bulunmadığı durumlarda, yalnızca başvuranın silahlı bir terör örgütüne üye olduğunu desteklemek için kullanılsa bile, söz konusu sendika ve derneğe üye olmanın, yasallık karinesini çürütmek için yeterli olmadığı kanaatine ulaşmıştır. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.392)
43. Mahkeme, Selahattin Demirtaş v. Türkiye kararında da, ifade özgürlüğü gibi bir hakkın kullanılmasını silahlı bir terör örgütüne üye olma, terör örgütü kurma veya yönetme ile bir tutmayı gerektiren bir ceza kanunu hükmüne denk tutarak bu hükmün bu kadar geniş yorumlanmasının, böyle bir bağlantıya dair somut bir kanıtın yokluğunda, haklı gösterilemeyeceği görüşünü benimsemiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.393)
44. AİHM, Hükümet’in, mevcut şikâyetin, Ayoub ve Diğerleri davası temelinde reddedilmesi gerektiği yönündeki argümanına ilişkin olarak, paramiliter tipte üç aşırı sağcı derneğin kapatılmasıyla ilgili olan bu davanın mevcut davadan önemli ölçüde farklı olduğunu düşünmektedir. Bu derneklerden ilkinin kapatılması, siyasi görüşlerin ifade edilmesine değil, diğerlerinin yanı sıra bir şiddet eylemine, yani bir kişinin öldürülmesine dayanırken, ikinci ve üçüncü dernekler, üyeleri tarafından çeşitli vesilelerle şiddet içeren yollar da dahil olmak üzere fiilen desteklenen ve uygulamaya konulan hedeflerin, tartışmasız bir şekilde, özellikle Müslüman göçmenlere, Yahudilere ve eşcinsellere yönelik nefret ve ırk ayrımcılığına teşvik unsurları içerdiği gerekçesiyle kapatılmıştır. İki davanın olguları arasındaki önemli farklılıklar göz önünde bulundurulduğunda, Hükümet’in Mahkeme’nin burada Ayoub ve Diğerleri davasındakiyle aynı tutumu benimsemesi gerektiği yönündeki argümanı reddedilmelidir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.395)
45. AİHM, yukarıda belirtilen hususlar ışığında, mevcut davada Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesinin başvuranın Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyeliğiyle ilgili olarak yorumlanma şeklinin, bu hükmün kapsamını öngörülemeyen bir şekilde genişlettiğini, keyfi müdahalelere karşı gerekli asgari korumayı sağlamadığını ve bu nedenle Sözleşme’nin 11 § 2 maddesinin gerektirdiği şekilde “kanunla öngörülmüş” olarak kabul edilemeyeceğini tespit etmiştir. Bu nedenlerle, müdahalenin 11. maddenin 2. paragrafında sıralanan meşru amaçlardan bir veya daha fazlasını izleyip izlemediğini ve “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını incelemeye gerek görmemiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.396-397)
46. AİHM, Sözleşme’nin 15. Maddesi kapsamında yaptığı değerlendirmede, hukukun üstünlüğünün Sözleşme’nin ve tüm hükümlerinin temelinde yatan ilke olduğu göz önüne almıştır. Buna göre, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlal eden istisnai bir tedbirin olağanüstü halin özel koşulları tarafından tamamen haklı gösterilip gösterilmediğini ve durumun zorunlulukları tarafından kesinlikle gerekli olup olmadığını belirlerken, kamu makamlarının Sözleşme tarafından güvence altına alınan haklara keyfi müdahalelerine karşı güvencelerin sağlanıp sağlanmadığını ve tedbirin hukukun üstünlüğüne zarar verip vermediği de incelenmelidir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par. 398)
47. Mahkeme, mevcut davada söz konusu olan 11. madde ihlalinin, ilgili sendika ve derneğin kapatılmasından değil, başvuranın söz konusu sendika ve derneğe üyeliğinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetini destekleyici bir delil olarak kullanılmasından kaynaklandığını belirtmiştir.  Her ne olursa olsun, Hükümet, başvuranın söz konusu sendika ve derneğe üyeliğinin ulusal mahkemeler tarafından özel olarak kullanılmasının, Türkiye’de olağanüstü halin ortaya çıkmasına neden olan durumun zorunlulukları tarafından kesinlikle gerekli olup olmadığına dair herhangi bir açıklama yapmamıştır. Başvuranın davası bağlamında veya başka bir yerde bu tür bir değerlendirmenin yapıldığı herhangi bir iç hukuk kararına da işaret edilmemiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.399)
48. Bir mahkumiyet kararında bu tip yasal eylemlere dayanılmasının, öngörülemez olması nedeniyle yasallık şartını ihlal ettiği tespiti, ulusal mahkemelerin Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesinin kapsamını aşırı genişlettiği ve böylece başvuranı keyfi müdahalelere karşı asgari korumadan mahrum bıraktığı anlamına gelmektedir ki bu koruma hukukun üstünlüğünün korunması için temeldir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.400)
49. Yukarıda belirtilenler ışığında Mahkeme, Hükümet’in, başvuranın Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamında korunan haklarına yapılan müdahalenin, 15. madde kapsamındaki durumun gerekleri nedeniyle mutlak gerekli görüldüğünü kanıtlayamadığına karar vermiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.401)
50. Yukarıda belirtilen hususlar ışığında Mahkeme, mevcut davada Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.402)
    
51. Görüldüğü üzere, Hükümet, Türkiye’deki yargılamalarda, aslında suç oluşturmayan özünde masum olan ve bir hakkın kullanılması niteliği taşıyan eylemlerin -Bank Asya’da bir hesabın kullanılması, ve bir sendika ve bir derneğe üye olması gibi – terör örgütü üyeliği suçunun ispatı için ek ve tamamlayıcı kullanıldığını kabul etmiştir.  (Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.257)
52. Yine görüldüğü üzere, ulusal mahkemelerde yapılan yargılamalarda, sanıkların muhatap olduğu banka, üyesi olduğu sendika ve derneğin, söz konusu dönemde Devletin izni ve kontrolü altında faaliyet gösterdiği ve bunların neden aleyhlerine delil olarak kullanıldığı sorularının cevabı mahkemeler tarafından hep göz ardı edilmiş bir gerekçe sunulmamıştır. 
53. Bu karar sonrası, Bank Asya’ya para yatırma, kapatılan bir sendika ve derneğin üyesi olma gibi bir hakkın kullanılması niteliğindeki özünde masum faaliyetler, Olağanüstü Hal sırasında alınan tedbirler bağlamında 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gibi bir yasal bir dayanağı olsa bile, terör örgütü üyeliği dahil herhangi bir suçun işlenmesinin ispatı için “destekleyici” veya “tamamlayıcı” nitelikte de görülse bile,  delil olarak kullanılasının yolu kapanmıştır.  
54. Yine, bu kararla birlikte, Türkiye’de, Hükümetin ve mahkemelerin yasal faaliyet gösteren kurum ve kuruluşlar ile buralarla doğrudan veya dolaylı bağlantısı olan kişilerin faaliyetlerini “FETÖ/PDY’nin legal görünümlü illegal faaliyetler” olarak nitelemesinin saçmalığı  da ortaya konmuştur. Buna göre bir kurum veya kuruluş ya legaldir yada değildir. Legal görünümlü illegal bir kurum veya kuruluş olmaz. Bu kurum ve kuruluşlarla üye, işçi, işveren, öğrenci gibi herhangi bir sıfatla ilişki içinde olan kişiler de, illegal bir faaliyet içinde bulunmadığı sürece, sadece bu kurum ve kuruluşlarla organik bağı olduğu için suçlu olarak kabul edilemezler. 
55. Dolayısıyla, Yalçınkaya v. Türkiye kararı sonrası, yargı organları, kişilerin FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu düşünülen; 

(i)bir sendika ve derneğe üye olma, 

(ii) bir bankaya para yatırma, 

(iii) bir eğitim kurumunda çocuğunun eğitim görmesini sağlama, 

(iv) bir dergi ve gazeteye abone olma,

(iv) bir “sohbet’’ toplantısına katılma,

(v) bir öğrenci evinde veya yurdunda kalma,

(vi) şüpheli ve sanıklara avukat olarak hukuki yardımda bulunma ve sunulan bu hizmet karşılığında ekonomik bir menfaat temin etme,

(vii) bir cemaatin üyesi olduğu ileri sürülen şüpheli ve sanıklara doktor olarak sağlık hizmeti sunma ve sunulan bu hizmet karşılığında ekonomik bir menfaat temin etme veya

(viii) bir eğitim veya sağlık kuruluşunda veya ticari faaliyet gösteren bir şirkette işçi, memur, öğretmen veya işveren olarak çalışmak gibi bir hakkın kullanılması veya bir mesleğin icrası niteliğindeki legal faaliyetlerini, bir ceza yargılamasında, kişilerin mahkumiyet kararını desteklemek için aleyhlerine delil olarak kullanılmasının yolu kapanmıştır.

Aynı şekilde bu tür legal faaliyetlerin gerçekleştirildiği yönündeki tanık/gizli tanık beyanlarının da örgüt üyeliği veya yöneteciliği gibi bir suç için delil değeri kalmamıştır.   

Yine bu tür cebir ve şiddet içermeyen legal faaliyetler içinde bulunan kişilere yardım eden kişiler de terör örgütüne yardım etme suçunun faili olamazlar.

56. Diğer bir ifade ile, özünde legal olan bu tür faaliyetler, kapsamı öngörülemeyecek şekilde genişletilerek TCK’da düzenlenen bir suçun unsuru veya delili haline getirilemez. Aslında bu tür faaliyetler, örgütlenme, dernek veya sendika kurma, derneğe veya sendikaya üye olma, eğitim görme, haber alma ve yayma, çalışma hakkı gibi, AY ve AİHS’de korunan temel haklar ve özgürlüklerin kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gereken konusu suç teşkil etmeyen eylemlerdendir.
57. Türkiye’nin içinde bulunduğu istisnai şartlar bakımından da, AİHS ve AY m.15 açısından bu Anayasal hakların askıya alınmasını gerektiren bir durum yoktur.
58. Nitekim, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi (“İHK”), 27 Haziran – 27 Temmuz 2022 tarihleri arasında gerçekleştirilen 135. oturumunda, diğerlerinin yanı sıra ByLock kullanımı ve Bank Asya’daki işlemler temelinde FETÖ/PDY üyeliğinden mahkûmiyetle ilgili Alakuş/Türkiye (CCPR/C/135/D/3736/2020) başvurusuna ilişkin görüşlerini kabul etmiştir. Mahkûmiyet kararının, iç hukukta suç olarak tanımlanmayan veya yasaklanmayan fiillere dayandırılması nedeniyle ICCPR’ın 15/1. Maddesini ihlal ettiği yönündeki şikâyete ilişkin olarak İHK, ilgili olduğu üzere aşağıdaki tespitleri yapmıştır: 

Komite, hukukun üstünlüğünün temel ilkelerinden biri olan ceza hukuku alanında kanunilik ilkesinin, hem cezai sorumluluğun hem de cezanın, fiil veya ihmalin gerçekleştiği tarihte kanunda yer alan açık ve kesin hükümlerle sınırlı olmasını gerektirdiğini hatırlatır. Bunu yaparken Komite, başvurucunun eylemlerinin, işlendiği tarihte, Ceza Kanunu veya uluslararası hukuk kapsamında yeterince tanımlanmış cezai suçlar teşkil edip etmediği sorusuyla kendisini sınırlamaktadır…Komite, ilke olarak, yalnızca şifreli bir iletişim aracı kullanmanın veya indirmenin ya da bir banka hesabına sahip olmanın, konuşma kayıtları gibi başka kanıtlarla desteklenmedikçe, kendi başlarına yasadışı bir silahlı örgüte üyeliğin kanıtı olamayacağını düşünmektedir. Taraf Devlet tarafından sunulan belgesel kanıtların yokluğunda, Komite, bu koşullar altında, başvurucunun 15(1) maddesi kapsamındaki haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir. (Bkz. Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.197)

59. Avrupa Konseyi, Dönemin İnsan Hakları Komiseri Sayın Nils Muižnieks, 27-29 Eylül 2016 tarihleri arasında gerçekleştirdiği ziyaretin ardından, 7 Ekim 2016 tarihinde Türkiye’de olağanüstü hal kapsamında alınan tedbirlerin insan haklarına etkilerine ilişkin bir memorandum (CommDH(2016)35) yayımlamıştır. Memorandumun ilgili kısımları aşağıdaki gibidir: 

Komiser, bu mücadelenin, insan haklarının yanı sıra, masumiyet karinesi, cezai sorumluluğun ve cezanın şahsiliği, kanunsuz ceza olmaz, ceza hukukunun geriye yürümezliği, hukuki kesinlik, savunma hakkı ve silahların eşitliği gibi genel hukuk ilkelerini tam olarak gözeterek yürütülmesinin Türk makamlarının menfaatine olduğuna inanmaktadır… 

Yetkililer Komiser’e, bu örgütün yarattığı tehlikenin hükümet ve kamuoyu tarafından daha önce, örneğin 17-25 Aralık 2013 döneminde açıkça görüldüğünü belirtmiştir. Komiser ayrıca, Milli Güvenlik Kurulu’nun 2015 yılında FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak tanımladığı bilgisini not etmiş, ancak bu organın kararlarının kamuoyuna değil, Bakanlar Kurulu’na yönelik olduğuna dikkat çekmiştir. 

Bununla birlikte Komiser, bu örgütün terörizm tanımının olmazsa olmaz bir unsuru olan şiddet kullanmaya hazır olduğunun darbe girişimine kadar Türk toplumunun geneli tarafından fark edilmediğini de not etmiştir. Ayrıca, Türk makamlarına göre, bir örgütün terörist olarak tanımlanması söz konusu olduğunda Türk hukuk sisteminde çok önemli bir yasal işlemi olan Yargıtay’ın kesinleşen nihai bir kararında henüz terör örgütü olarak tanınmamıştır. Türk toplumunun çeşitli kesimlerinde motivasyonlarına ve çalışma yöntemlerine ilişkin derin şüpheler olmasına rağmen, Fethullah Gülen Hareketinin on yıllar boyunca geliştiği ve yakın zamana kadar dini kurumlar, eğitim, sivil toplum ve sendikalar, medya, finans ve iş dünyası dahil olmak üzere Türk toplumunun tüm sektörlerinde yaygın ve saygın bir varlık oluşturmak için önemli ölçüde özgürlüğe sahip olduğu görülmektedir. Ayrıca, 15 Temmuz’dan sonra kapatılan bu harekete bağlı pek çok kuruluşun o tarihe kadar açık olduğu ve yasal olarak faaliyet gösterdiği de şüphe götürmez bir gerçektir. Bir Türk vatandaşının bu hareketle şu veya bu şekilde herhangi bir temasının veya ilişkisinin olmamasının nadir bir durum olduğu konusunda genel bir mutabakat var gibi görünmektedir. 

Komiser, bu değerlendirmelerin FETÖ/PDY’nin doğasına veya motivasyonlarına değinmediğini, ancak bu örgüte üyeliği ve desteği suç haline getirirken, yasadışı faaliyetlerde bulunan kişiler ile şiddete başvurmaya hazır olduğunun farkında olmaksızın harekete sempati duyan veya destek veren ya da hareketle bağlantılı yasal olarak kurulmuş kuruluşlara üye olan kişiler arasında ayrım yapılması gerektiğine işaret ettiğini vurgulamaktadır… 

Bu nedenle Komiser, yetkilileri, Fethullah Gülen Hareketiyle bağlantılı olsa bile, yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren bir örgüte yalnızca üye olmanın veya bu örgütle temas kurmanın cezai sorumluluk tesis etmek için yeterli olmadığını çok açık bir şekilde ifade ederek bu korkuları gidermeye ve terörizm suçlamalarının 15 Temmuz’dan önce yasal olan eylemlere geriye dönük olarak uygulanmamasını sağlamaya çağırmaktadır. 

Ayrıca, olağanüstü hal kapsamında alınan tüm tedbirlerin AİHS’den sadece durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde muaf tutulması ve bu nedenle izlenen amaçla orantılı olması gerektiği unutulmamalıdır. Bu amaç, Türkiye’nin AİHS’den muaf tutulması bağlamında, ‘darbe girişimi ve sonrasında meydana gelen diğer terör eylemleri ile birlikte ulusun yaşamına yönelik bir tehdide varan kamu güvenliği ve düzenine yönelik ciddi tehlikelere’ karşı koymaktır. Bu bağlamda, kamu sektörü söz konusu olduğunda, askeri personel, istihbarat görevlisi, polis memuru veya hakim gibi Devletin egemenlik gücünü kullanan bir kamu çalışanının oluşturduğu tehdit, bir öğretmen, akademisyen veya vasıfsız bir işçinin temsil ettiği riskle karşılaştırılamaz…” (Bkz. Yalçınkaya v. Türkiye Kararı, par. 198)

60. Avrupa Konseyi,  İnsan Hakları Komiseri Sayın Dunja Mijatović, de, 1-5 Temmuz 2019 tarihleri arasında Türkiye’ye bir ziyaret gerçekleştirmiştir. Ziyaretine ilişkin olarak 19 Şubat 2020 tarihinde yayımlanan rapor (CommDH(2020)1), konuyla ilgili olduğu ölçüde aşağıdaki gibidir : 

… Özellikle Komiserliğin Türkiye’ye ilişkin çalışmaları, yıllar içinde meydana gelen tüm değişikliklere rağmen, Türk yargısının terörizm veya silahlı suç örgütü üyeliği kavramlarını aşırı geniş yorumladığına sürekli olarak işaret etmiştir. 

  … Olağanüstü halin ve FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin ceza yargılamalarının [artan hukuki belirsizlik açısından] özellikle olumsuz bir mirası olduğu görülmektedir: çoğu vakada FETÖ/PDY üyeliği öncelikle ‘ByLock’ adlı bir akıllı telefon uygulamasının kullanılması, Bank Asya’ya para yatırılması ve Fethullah Gülen ile ilişkili okullar veya hastanelerle bağlantı kurulması veya bu kurumların hizmetlerinden yararlanılması gibi eylemlerle belirlenmiştir. Bu yaklaşım, söz konusu kurumların Temmuz 2016’daki darbe girişimine kadar ilgili Devlet organları tarafından verilen lisanslar kapsamında faaliyet gösterdiği gerçeğini göz ardı etmekte ve ilgili kişilerin bu lisanslara güvenmemeleri gerektiğini bilmeleri ve bu kurumlarla bağlarını koparmış olmaları gerektiği varsayımına dayanmaktadır… 

Komiser, bu yaklaşımın sonuçlarının hukuki kesinlik, suçların öngörülebilirliği ve genel olarak hukukun üstünlüğü ilkeleri açısından endişe verici olduğunu düşünmektedir, çünkü herhangi bir kişi söz konusu olaylardan çok sonra geriye dönük olarak bir suç örgütünün üyesi olarak kabul edilebilir. 

Komiser, AİHM nezdindeki üçüncü taraf müdahalesinde [Kavala/Türkiye, No. 28749/18, 10 Aralık 2019], Türkiye’deki ceza adaletinin durumuna ilişkin daha genel gözlemlerde bulunarak, bu ve benzeri davalarda savcıların ve mahkemelerin, delillerden suçluluğa doğru gitmek yerine, mevcut delilleri toplamadan veya incelemeden önce şüpheliye bir suç nedeni veya varsayılan niyet atfettiklerine işaret etmiştir. Bu yaklaşım, soruşturmalar, tutuklamalar ve gözaltılar da dahil olmak üzere ceza yargılamasının her aşamasında ve giderek artan bir şekilde yargılama, mahkumiyet ve ceza verme aşamalarında kendini göstermektedir. Bu durum, AİHS kapsamında korunan ifade ve eylemler de dahil olmak üzere, demokratik bir toplumda yasal kabul edilmesi gereken eylemlerin, çok ciddi suçlar işleme niyetini kanıtlamak için kullanılan ikinci dereceden kanıtlar olarak yeniden yorumlandığı bir duruma katkıda bulunmakta, böylece yasal kesinliği zayıflatmakta ve Türk toplumunun tüm kesimleri üzerindeki ciddi caydırıcı etkiyi arttırmaktadır. Komiser’e göre bu durum, hiçbir maddi delilin kişinin masumiyetini kanıtlayamayacağı niyet yargılamalarına (‘procès d’intention‘) yol açma riski taşımaktadır.”(Bkz. Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye, par.197)

Sonuç

Yüksel Yalçınkaya kararı birçok açıdan eleştirilebilir.  Özellikle, AİHM’in;

1.  İç hukukta, terör örgütü üyesi olmak için, herseyden önce, Yargıtay tarafından verilmiş terör örgütünün varlığını tespit eden kesinleşmiş bir kararın mevcudiyetinin, suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için gerekli olduğunu görmezden gelmesi ve buna bağlı olarak 2017 tarihli Yargıtay kararı önce başlatılan bütün FETÖ/PDY soruşturmaları ve yargılamalarını doğrudan AİHS m.7’e aykırı bulmak yerine, başvuruyu, sadece ByLock ve m.7 ilişkisi üzerinden değerlendirmeye tabii tutması, 
2.  6. madde kapsamında “bağımsız ve tarafsız bir mahkemenin” bulunmadığına ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak, başvuruyu kabul edilemez bulması,
3.  Kuvvetler eşitliği ve çekişmeli yargılama güvencelerinin yokluğu nedeniyle 6 § 1 maddesinin ihlal edildiğini tespiti yeterli iken, ayrıca,  yerinde bir kararla bu güvencelerin var olmadığını tespit etmiş olsa da, yeterli ve uygun dengeleyici güvencelerin olup olmadığını inceleme ve araştırma ihtiyacı hissetmesi,
4.  6 § 1 maddesinin ihlal edildiği tespit edildiği için, ayrıca başvuranın 6 § 3 (c) maddesindeki etkili hukuki yardım hakkına ilişkin güvencenin ihlal edildiği yönündeki şikayetinin incelenmesine gerek olmadığına karar vermesi,
5.  8. maddeye ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak, kabul edilebilirlik ve esastan incelemeye gerek olmadığı yönünde görüş beyan etmesi ve 
6. İhlal tespitinin kendi başına manevi tazminat için yeterli adli tazmin teşkil ettiği, dolayısıyla ayrıca manevi tazminata hükmedilmemesi, tartışmaya açık hususlardır.  

Özellikle, hâkim Serghides’in de muhalefet şerhinde vurguladığı gibi,  sadece mevcut davada değil ve ülkedeki FETÖ/PDY kaynaklı tüm soruşturma ve yargılamlarda, Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) ve Polis, herhangi bir hakim kararı olmaksızın haberleşmeye saygı hakkına müdahale etmiş ve internet trafik kayıtları (HTS) bir yıldan uzun bir süre yasadışı olarak saklanmış ve daha sonra ceza davalarında delil olarak kullanılmıştır. MİT tarafından düzenlenen ve binlerce kişiyi ilgilendiren ByLock operasyonu tamamen orantısızdır ve kişisel ve hassas verileri gelişigüzel bir şekilde toplamak için yapılan bir uygulamadır. Ayrıca, hukuki süreç, MİT tarafından toplanan verilerin kötüye kullanılmasına ve manipüle edilmesine karşı herhangi bir güvence sağlamamıştır. Kişilerin iletişimine ve haberleşmesine saygı hakkına yapılan müdahale hukuka aykırı ve açıkça orantısızdır ve bu nedenle 8. maddeyi ihlal etmiştir. Esasen, her halükarda, aslında tema bir hak olan bir akıllı telefona sıradan bir iletişim uygulaması indirmenin suç olarak değerlendirilmesi başlı başına 8. maddenin ihlalini oluşturması için yeterli bir sebeptir.

Fakat, bu çalışmanın amacı, AİHM kararındaki eksiklikleri tartışmaya açmak değildir. Amaç, Yüksel Yalçınkaya kararının, mevcut haliyle,  mevcut FETÖ/PDY davaları açısından ne anlama geldiğini, karardaki ayrıntıları ayıklayarak daha görünür ve anlaşılır bir hale getirmektir.  

Bu kararla birlikte, ülkedeki FETÖ/PDY yapılanmasına karşı öncelikle MİT destekli hükümetin, daha sonra, bir bütün olarak Yargıtaydan Anayasa Mahkemesine kadar yargı makamlarının başlattığı ve 7 senedir süren mücadele “hukuki görünümünü” kaybetmiştir.  

Ülkede, “legal görünümlü illegal örgütlenmenin” esas itibari ile ByLock verilerinin ilk sahibi olan MİT ve onun kontrolünde hareket eden tek parti rejimi olduğu ortaya çıkmıştır.  

Diğer bir ifade ile, bu kararla birlikte, bütün hukukuki görünümlü sürecin temeli olan ve MİT tarafından üretilen ByLock kaynaklı verilerin güvenilir olmadığı, bu verilerin aslında bir istihbarat raporundan öteye geçmediği, bu verilerin Mahkeme ortamında bağımsız uzman görüşleri ile desteklenmeden yargılamalara esas alınamayacağı, ve başlangıçta bir istihbarat kurumunca elde edilen “idari” niteliğe sahip bir delilile daha sonra “yargısal” (adli) delil niteliği kazandırılamayacağı ve son olarakta özellikle günümüz Avrupasında, binlerce kişinin bir istihbarat raporu ile mahkum edilemeyeceği, edilirse de, bunun ne tür hak ihlallerine sebebiyet verebileceği bir defa ortaya konmuştur.

Daha da öncemlisi, bu kararla, Bankaya para yatırma, sendikaya veya derneğe üye olma, bir okul veya dersanede eğitim görme, belli bir gazete ve dergiyi okuma, belli bir kurumda öğrenci veya öğretmen olma, belli bir grup insana avukatlık veya sağlık hizmeti sunma, dini veya başka bir amaçlı “sohbet” amacıyla bir araya gelme gibi, her toplumda normal ve legal olan ve aslında demokratik bir hakkın kullanılması anlamı taşıyan faaliyetlerin nasıl terör örgütü üyeliği suçuna delil olarak kullanıldığının anlaşılmazlığı net olarak ortaya konmuştur.  

Yine, bu kararla birlikte, özünde legal olan faaliyetleri 7 yıl boyunca suç delili olarak topluma sunan, MİT ve hükümet kontrolündeki yazılı ve görsel medya, kolluk güçleri ve yargı makamları “suç üstü” yakalanmıştır.  

15 Temmuz 2016 akşamı olanlara hiç ilgisi olmadığı halde, toplumun bir kesimini ötekileştirerek, sadece siyasi sebeplerle, legal faaliyetleri suç sayarak, yıllarca, yakalayıp gözaltına almak, mahkum edip hapislere atmak, işkencelere maruz bırakmak, ceza evlerinde ölüme terk etmek, aileleri parçalamak ve bu şekilde mağdur edilen binlerce kişileye sadece yiyecek, giyecek ve maddi destek sağladığı için de terör örgütüne yardım ediyor diye “ikinci bir mağduriyet” yaşatmak, sadece hukuk adına değil insanlık adına da büyük bir “ayıp” tır.  Masum insanları, kadın, çocuk ve yaşlı ayrımı yapmadan, hukuksuzluğa mahkum edenler, bu karar sonrası, bir defa, daha yaptıklarından “insanlık adına utanmalıdır”. AİHM’in verdiği bu karar, geçte olsa, ülkedeki tek parti rejiminin hukuksuzluklarının “sistematik” ve “kurumsal” olduğunun bir yargı kararı ile ortaya konması açısından da, çok ama çok önemlidir. 

Bu karar, ayrıca, yıllardır ülkede hukuka aykırı bir şekilde, legal faaliyetleri suç olarak gören, yılların kıdemli hukuk Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi üyeleri için de, hukuk fakültesi 2. sınıf ceza hukuku ve 4. sınıf ceza muhakemesi hukuku dersleri bilgilerinin bir grup Strasbourg hakimi tarafından hatırlatılmasıdır. 

Bu kararda hatırlatılan temel ceza hukuku bilgilerinin 25-30 yıllık mesleki tecrübesi olan hakimlerce yıllardır görmezden gelinmesi, ülkedeki tek parti rejiminin, hakimlerin “bağımsızlığı ve tarafsızlığı”  üzerinde nasıl bir baskı oluşturduğunun da gözler önüne serilmesi açısından da önemlidir.

Yüksel Yalçınkaya kararı, yargıyı ve medyayı da kontrolüne alan siyasi iktidarın, Terörle Mücadele Kanununu var oluş amacı dışında nasıl kullandığını, muhaliflerini “terörist” ilan etmek suretiyle nasıl “susturduğunu” göstermesi açısında da önemlidir. Nitekim, örneğin, 2022 yılında, 46 Avrupa Konseyi üyesi ülkesinin tamanında, 28.670 kişi terörle ilgili suçlardan mahkum olurken bu rakamın 27.654 kişisi Türkiye’ye aittir. Bu rakam, sadece 2022 yılında işlenen terör nitelikli suçlar itibari ile toplam terörist saysının % 96’nının Türkiye’de olduğunu ifade etmektedir.  Aynı oran,  2021 yılı için % 95.47, 2020 için 97.72 dir.  Neredeyse Avrupa’daki teröristlerin tamamının Türkiye’de yaşıyor olması ilginç değil midir?  Yada, başka bir şekilde sorarsak, bir hakkın kullanılması niteliği taşıyan bir sendikaya veya derneğe üye olmayı, ya da bir bankada hesap açmayı, bir gazete ve dergiye abone olma yada belli bir TV kanalında program yapma gibi barışçıl eylemleri terör suçu yada delili sayan başka bir Avrupa ülkesi var mıdır?

Hatırlanacağı üzere, Anayasa, madde 90/5’e göre; 

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Bu düzenleme karşısında, yerel yargı mercilerinin, uluslararası hukukun bir parçası olan AİHS hükümleri ve AİHM kararlarını, dolayısıyla Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye kararını, iç hukukta doğrudan uygulaması gerektiği konusunda şüphe yoktur.  

Bilindiği üzere, uluslararası hukukun uygulama biçimlerinden biri olan uluslararası antlaşmaların ulusal hukuktaki yerinin yorumlanmasına yardımcı olmak amacıyla iki görüş ortaya atılmıştır. Bu görüşlerden olan düalist görüş, ulusal ve uluslararası hukuk sistemlerinin birbirinden ayrı iki farklı hukuk düzenleri olduğunu savunurken; monist görüş ise iki hukuk sisteminin aslında tek bir hukuk düzeninin bir parçası olduğu esasını benimsemektedir.  

Bu iki kuram incelendiğinde, hukukumuzda, özellikle temel hak ve özgürlükleri düzenleyen AİHS gibi sözleşmeler açısından monist kuramın tercih edildiği görülmektedir. Zira, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlük alanını düzenleyen bir uluslararası hukuk normu ile uluslararası hukuk sisteminin çatışması” halini düzenleyen bir Anayasa hükmü karşısında Türk hukuk sisteminin dualist görüşü benimsediği söylenemez.   

Anayasanın yukarıya aktarılan m.90/5 hükmü ile, devlet, isteyerek, egemenlik alanından uluslararası hukuk lehine vazgeçmiştir.  Bu hüküm ile, temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmalar bakımından, normlar hiyerarşisinde, uluslararası hukuku kanunların üstüne koymuş ve anayasa mahkemesinin yargısının dışına çıkartmıştır. 

Monist görüş çerçevesinde, temel hak ve özgürlükler alanında,  uluslararası hukuka aykırı olan iç hukuk kuralları tamamen geçersizdir. Uluslararası hukuka aykırı iç hukuk kuralı olamaz.  Uluslararası hukuk kuralı ulusal hukukta doğrudan etkili olur bunun için ayrıca bir işleme (transformasyona) gerek yoktur. Çünkü her iki hukuk düzeni bir bütünlük teşkil etmektedir.

Kaldı ki, Yüksel Yalçınkaya kararında, AİHM, ulusal hukuka aykırı yeni bir uluslararası bir kural ortaya koymamıştır.  AİHM, bu kararda, ulusal hukukta da geçerli olan, hatta olağanüstü dönemlerde de askıya alınması yasaklanmış temel bir güvencelerin görmezden gelindiğini ortaya koymuştur. 

Bundan sonra, yerel yargı makamlarından beklenen, Mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen aşağıdaki Madde 138/1 hükmün hatırlayarak;

Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

“ (ulusal ve uluslararası)  hukuka uygun” bir karar vermektir. 

Bundan sonra, ülkedeki siyasi iktidar bir tercih yapmak zorundadır.  Zira, FETÖ/PDY söyleminde yolun sonuna gelmiştir.  Aynı söylemleri kullanarak toplumun bir kesimini ötekeleştirmeye devam edemez. Ederse, bu tercihin anlamı bellidir; ülkeyi daha büyük insan hakları ihlalleri, yeni hukuki belirsizlikler, kargaşa ve ekonomik bir kaos beklemektedir. 

AY m.87’yi devreye sokarak, genel bir af ilanı ile yargısal mağduriyetleri gidermeyi tercih ederse de, toplumun farklı kesimlerinin tekrar barışması gündeme gelecek, toplumsal barış ve huzur yeniden temin edilebilecektir. Zira, TCK m. 65/1 gereği, genel af halinde, “kamu davaları düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar.”

Esasen, tek parti rejiminin son dönemindeki hukuksuz uygulamalarından toplumun bütün kesimleri etkilenmiştir ve Türkiye cezaevleri hiç olmadığı kadar doludur. 

2021 yılı verilerine göre, Türkiye’de her 100.000 kişiden 356’sı cezaevinde iken bu oran AB ülkelerinde ise 106’dır. Türkiye, Avrupa’da, mahkum sayısı ve oranı en yüksek olan ülkedir. 

Türkiye’deki cezaevlerinin toplam kapasitesi 289 bin 974 kişi olmakla birlikte, Ocak 2023 sonu itibariyle cezaevlerinde 341 bin 497 kişi bulunmaktadır. Bu kişilerin 298 bin 975’i hükümlü, 42 bin 522’si tutukludur. Cezaevi nüfusunun 325 bin 009’ü erkeklerden, 13 bin 977’i kadınlardan, 2 bin 511’i ise çocuklardan oluşmaktadır. 

Tek parti rejimi döneminde, 2006 – 2022 yıllara arasında 269 yeni cezaevi açılarak 216 bin 607 kişilik ilave kapasite arttırımına gidilmiştir.